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PremesseModifica

Istituzioni corrisponde al latino ISTITUTIONES, derivato da INSTITUTO. Instituere in senso traslato vuol dire istruire, ammaestrare, insegnare.

INSTITUTIONES erano detti nell'antichità classica manuali elementari introduttivi allo studio di una disciplina, in cui la materia veniva esposta sinteticamente. Le più famose erano le Institutiones di diritto scritte da giureconsulti tra il II ed il III secolo d. C., nonchè le Institutiones che l'imperatore Giustiniano fece compilare nel 533.

è con riguardo a questa tradizione che ancora oggi si continuano ad indicare manuali giuridici elementari dove tutta la materia viene esposta in maniera ordinata, sistematica e sintetica.

Oggetto di studio è fondamentalmente il diritto di quella collettività politica che fece capo all'antica Roma. Un diritto che si svolse per oltre 1.300 anni, dalle origini della città di Roma nell'VIII secolo a.C. alla morte dell'imperatore Giustiniano, nel 565 d.C.

Con Giustiniano ebbe luogo un evento storico di straordinaria portata, destinato ad improntare di sè la successiva storia giuridica di buona parte dell'umanità: la compilazione di quel che fu detto poi Corpus Iuris Civilis. Con essa si suol fare terminare il corso del diritto romano nel senso proprio.

Per diritto privato si intende quel settore del diritto che regola fondamentalmente rapporti tra individui in quanto tali, gli interessi che in esso vengono in considerazione sono soprattutto interessi privati, individuali. Si contrappone al diritto pubblico, che regola l'organizzazione ed il funzionamento della collettività, i rapporti tra la collettività unitariamente considerata ed i singoli che la compongono.

Oggetto dello studio è il diritto romano privato dalle origini a Giustiniano, oltre 1.300 anni di storia giuridica.

Si tratta di uno studio storico, che riguarderà il passato, con riferimento non tanto ad un momento determinato di esso ma a tutto l'ampio arco della più che millenaria evoluzione del diritto romano.

I caratteri della società romana delle origini furono assai diversi da quelli della Roma repubblicana, specie dopo il III secolo a.C., e poi della Roma imperiale dei primi secoli ed ancora di quella del Basso Impero fino a Giustiniano. Dalle origini a Giustiniano gli istituti giuridici subirono trasformazioni profonde.

A dare particolare interesse agli studi giusromanistici non è solo il fatto che il diritto romano, quello privato in particolare, è tra i dirititti dell'antichità classica l'unico che fu scientificamente elaborato. Solo Roma ebbe veri giureconsulti: i primi nella storia dell'umanità, e giureconsulti di altissimo livello. Altri popoli antichi avranno avuto magari un diritto per certi aspetti più equo e più rispondente ad esigenze di concretezza e praticità, non un diritto come quello romano elevato a dignità di scienza.

Una certa elaborazione scientifica del diritto ebbe luogo anche ad opera della cultura greca, ma con prospettive soprattutto filosofiche, e riguardò più che altro i concetti di diritto ed i modelli ideali di Stato.

Si cominciò a Roma col ricavare delle soluzioni dei casi concreti e dal confronto tra esse i principi latenti che le ispiravano; si procedette alla costruzione ed elaborazione di concetti e categorie giuridiche, a classificazioni. Questo consentì di dominare più agevolmente dati normativi di diversa origine, di costruire istituti e procedere alla posizione di sistemi. Cià con l'adozione di un rigoroso vocabolario tecnico. Lo stesso fondamentalmente ancora oggi patrimonio imprescindibile di ogni operatore giuridico.

è nell'avvenuta elaborazione scientifica che bisogna scorgere la ragione prima della straordinaria vitalità del diritto romano, avendo quella elaborazione consentito l'adattamento del sistema creato dai giuristi romani, sei suoi connotati essenziali e con i suoi schemi di base, a tipi di società del tutti diversi da quella romana.

Nulla sopravvive degli altri sistemi giuridici dell'antichità classica.

Il diritto romano ha goduto di una seconda vita durante le età medievale e moderna e sino ai giorni nostri.

La prospettiva storica è imprescindibile nello studio dei fenomeni sociali: solo conoscendone genesi e svolgimento essi possono essere pienamente intesi, apprezzati e valutati.

Età arcaica.Modifica

Dalle origini della città di Roma a circa metà del III secolo a.C.

Il regime costituzionale è dapprima monarchico, e dopo, dalla fine del VI secolo a.C., repubblicano, imperniato su magistrature, Senato ed Assemblee popolari.

Roma si espande nel Lazio e poi nel resto della penisola. Diventa potenza militare, la società si evolve verso forme di vita diverse da quella primitiva, si sviluppano attività commerciali.

Il diritto privato mantiene caratteri tali da far pensare ad una società ancora chiusa, non evoluta. Una classe sacerdotale detiene il monopolio della conoscenza e dell'interpretazione del diritto, ma si è ancora lontani da un'attività per cui sia dato discorrere di elaborazione scientifica.

POVERTA DI STRUTTURE: sono relativamente pochi i comportamenti volontari giuridicamente rilevanti, poche le situazioni giuridiche riconosciute e tutelate, e pochi gli strumenti giudiziari volti a realizzarle.

FORMALISMO: la produzione di effetti giuridici quando si tratta di atti leciti è subordinata alla pronunzia di poche parole determinate ed anche al compimento di gesti solenni.

RURALITA: la più antica collettività romana era costituita in prevalenza da pastori ed agricoltori. In una società come questa non possono sorprendere certe caratteristiche risalenti del diritto: carattere tendenzialmente assoluto della proprietà privata, anche immobiliare; individuazione dei beni di maggiore rilievo sulla base di criteri di valutazione agricoli; struttura rigida e patriarcale della famiglia; durezza verso i debitori insolventi. La stessa povertà di strumenti negoziali e processuali appare adeguata alle esigenze di relazioni giuridiche, poche ed elementari, di quel tipo di società rurale.

PERSONALITA: il diritto romano arcaico era tutto ius civile, ius cioè dei cittadini romani, i non cittadini ne erano esclusi. è questo un principio su cui si tornerà. Può essere spiegato facendo riferimento alla mentalità di rigetto e diffidenza verso gli estranei.

Povertà di strutture e formalismo ben si comprendono in una società come quella romana antica, se si tiene conto che era dominata da concezioni magico - sacrali.

Età preclassica.Modifica

Metà del III secolo a.C. corrispondente agli anni dell'apogeo e poi della crisi della Repubblica.

Hanno inizio le guerre puniche, Roma estende la sua influenza su tutto il Mediterraneo, diventa la potenza egemone rispetto ai popoli le cui terre si affacciano su questo mare e li assoggetta.

La società romana si evolve, diventa opulenta, si affina spiritualmente. I traffici commerciali si intensificano.

Per quanto riguarda il diritto privato, vennero individuate, riconosciute e tutelate altre posizioni giuridiche soggettive, e vengono repressi altri illeciti privati. Si dò ora riconoscimento e tutela a nuovi negozi giuridici già in uso nella prassi delle relazioni commerciali tra Romani e stranieri. Ciò è stato consentito dal processo per formuls, che si colloca accanto all'arcaico processo delle legis actiones e nel cui ambito non si oppongono ostacoli alla creazione dei sempre nuovi strumenti giudiziari.

Il diritto privato è assai più noto di quello dell'età arcaica, ma devono essere lamentate gravi lacune. Sicuro affidamento può essere fatto sulle relativamente poche citazioni a noi pervenute che del pensiero dei giuristi repubblicani fecero i giuristi successivi. Buono ma non sempre sicuro affidamento danno le fonti non tecniche, o comunque non propriamente giuridiche, tra le quali spicca l'opera di Cicerone.

Accadde così che il diritto romano perde uno dei suoi caratteri delle origini: la povertà di strutture.

I nuovi negozi non hanno neppure gli altri caratteri peculiari del regime arcaico: il loro regime risponde alle esigenze del commercio; sono quindi fruibili pure dai non cittadini. Nell'ambito di essi si riconosce efficacia giuridica alla volontà comunque manifestata e si dà rilievo alla buona fede.

Molto si deve al pretore nell'esercizio della sua funzione giurisdizionale; chè l'attività del pretore ebbe un ruolo di primissimo piano nello sviluppo del diritto romano privato, dando luogo alla formazione del diritto onorario.

Strumento fondamentale dell'attività pretoria è l'editto che si pone tra le fonti del diritto accanto alle antiche consuetudini ed alle leges. Leges: emanazione delle assemblee popolari e sono fonti del ius civile.

è in quest'epoca che ha inizio e si sviluppa ad opera della giurisprudenza laica quell'elaborazione scientifica del diritto che è la ragione prima della straordinaria vitalità del diritto romano.

Età classica.Modifica

XXVII a.C., con la fine della Repubblica romana e l'avvento del principato fondato da Ottaviano Augusto.

Sopravvivono gli organi repubblicani, cui si sovrappongono il princeps ed i suoi funzionari.

Il dominio territoriale di Roma si ingrandisce ulteriormente e cresce la società romana.

Il diritto privato si sviluppa ancora e notevolmente; nuove fonti si aggiungono alle precedenti: senatoconsulti e costituzioni imperiali, emanazioni del Senato e del principe, si distingue l'attività legislativa del popolo ed il pretore perde il ruolo innovatore del ius.

Si infittisce la schiera dei giureconsulti ed il loro livello scientifico raggiunte il più alto grado. Si parla di giurisprudenza classica e si dicono classico il diritto su cui essi vissero. Classico per la purezza di forme e per la perfezione tecnica raggiunti dal lavoro scientifico dei giuristi, ma classici anche perchè il metodo dei giuristi viene additato come universale.

Sistema giuridico: può essere ricostruito pressochè per intero, essendoci pervenuti sia scritti di giureconsulti classici sia costituzioni imperiali.

Età postclassica.Modifica

III secolo d.C., in concomitanza con una delle tante crisi che travolge l'Impero Romano. Si è soliti tuttavia continuare a parlare di età classica con riferimento a tutto il III secolo e fino all'abdicazione di Diocleziano.

è con l'abdicazione di Diocleziano e l'ascesa al trono di Costantino che gli studiosi parlano di età post classica.

L'attività giurisprudenziale si inaridisce.

Il principato è ormai un lontano ricordo, chè già con Diocleziano si consolida un sistema di Governo assoluto e dispotico alla sommità del quale sta l'imperatore.

L'Impero viene diviso in due parti: PARS OCCIDENTIS, con capitale Roma e  PARS ORIENTIS, con capitale Bisanzio, divenuta Costantinopoli. In ognuna di essi sta un imperatore.

Fattori interni ed esterni determinarono quel processo di indebolimento e disgregazione territoriale che porterà, con la deposizione del 476 di Romolo Augustolo da parte del re ostrogoto Odoacre, alla fine dell'Impero romano d'Occidente.

Sopravvivrà l'Impero d'Oriente, e sarà Giustiniano ad intraprendere la riconquista dell'Italia. Il successo ebbe durata effimera e l'Impero d'Occidente non fu più ricostruito.

Per il diritto privato e la scienza giuridica che lo riguarda, l'età postclassica è l'età di decadenza.

Il calo rispetto al periodo precedente è netto; l'imperatore rimane l'unica fonte viva del diritto, ma le costituzioni imperiali rivelano un deciso scadimento di livello tecnico e stilistico. Ciò almeno sino alla fine del V secolo.

Lo studio del diritto sopravvive: sia in Occidente che in Oriente si avranno modesti ed oscuri rielaboratori di opere classiche e compilatori di raccolte ed antologie giuridiche.

Il Codice Teodosiano ebbe carattere ufficiale. Si tratta di una compilazione di costituzioni imperiali da Costantino a Teodosio II, che questo imperatore d'Oriente ordinò e fece portare a compimento nel 438.

VI secolo: Giustiniano potà concepire quella grande compilazione di giurisprudenza classica e costituzioni imperiali che oggi porta il nome di Corpus Iuris Civilis.

La ricostruzione del diritto postclassico e giustinianeo, per la ricchezza delle fonti pervenute fino a noi, non dà luogo a problemi dal punto di vista della completezza. La difficoltà di valutazione e di coordinamento delle diverse fonti.

IusModifica

Diritto.Modifica

Il concetto di diritto è oggi tra i più controversi e discussi nel campo dalle scienze umane. Dipende da oggettive difficoltà di natura logica, ma dipende anche e soprattutto dalle implicazioni di diverso ordine che la soluzione comporta.

Connesso a questo rilievo è l'altro per cui non si tratta di stabilire ciò che il diritto è ma ciò che per diritto si intende, con riferimento quindi ad un fenomeno che è stato spesso, e sicuramente continuerà ancora ad essere individuato in modo diverso, con contorni diverso, sulla base di criteri non uniformi.

Si possono dividere le attuali correnti di pensiero sul concetto di diritto in due grupi, a seconda che la concezione adottata sia fondamentalmente quella normativa o su quella istituzionale.

Per la concezione istituzionale, il diritto si identifica con l'ordinamento giuridico, è pure norma non si identifica con le norme, le trascende, è la stessa organizzazione sociale, la società organizzata, il modo di essere di una collettività. Si tratta di una concezione non statica ma dinamica del diritto, una concezione fattuale, che da larga parte della dottrina, oramai, viene ulteriormente precisata nel senso di identificare il diritto con l'esperienza giuridica.

Per la concezione normativa, il diritto è norma, regola di condotta, complesso di norme. L'idea della norma è presente il modo più o meno pregnante in ogni concezione del diritto, ma non ogni norma, non ogni regola di condotta è giuridica, ma sono giuridiche solo le norme che rispondono a certi caratteri. La norma di diritto per essere tale deve essere generale ed astratta, non rivolta cioè concretamente ad uno o più soggetti determinati, nè volta a regolare un caso concreto ma indirizzata genericamente a tutti i componenti della collettività e per la regolamentazione di situazioni astrattamente considerati. Si aggiunge che la norma giuridica per essere tale, deve essere suscettibile di essere imposta con la forza. Del requisito della coercibilità e del modo di intenderlo si è molto discusso, specie in passato, soprattutto a proposito del diritto internazionale. Alcuni vogliono che solo alla norma che emani dallo Stato, o che sia comunque da questo esplicitamente riconosciuta, debba essere data la qualifica di giuridica. Altri aggiungono ulteriori requisiti, ora di ordine tecnico, ora di carattere etico.

Diritto oggettivo e diritti soggettivi.Modifica

Secondo un'antica definizione, il diritto oggettivo corrispnde alla norma agendi.

Di diritto si parla anche in senso soggettivo, intendendo per tale l'aspetto attivo di una posizione giuridica soggettiva, la pretesa cioè di un soggetto riconosciuta e tutelata dal diritto oggettivo, cui corrisponde il dovere di soddisfarla da parte di un altro, od altri soggetti, secondo quanto il diritto oggettivo esige.

Può essere utile al riguardo notare che la lingua inglese ha, per i due concetti, termini diversi: law per il diritto oggettivo, right per il diritto oggettivo. Nella nostra lingua viene adoperata in ogni caso la parola diritto.

La nozione di diritto soggettivo è stata particolarmente elaborata dalla dottrina moderna, la quale ha ulteriormente individuato le nozioni di potestà e facoltà.

Si parla di potestà in relazione a posizioni giuridiche attive per cui il titolare esercita un potere su altri soggetti, o comunque nei loro confronti, indipendentemente dalla loro volontà e senza che questi si possano sottrarre.

Si dicono facoltà le possibilità riconosciute e garantite al soggetto implicate dalla titolarità di un diritto soggettivo.

Interessa meno per lo studio del diritto romano l'idea dell'aspettativa, che si ritiene verificata se il diritto soggettivo non sia ancora venuto ad esistenza non siano già verificati alcune condizioni o presupposti per la sua nascita. Talora l'aspettativa determina il prodursi di determinati effetti preliminari, in ogni caso non definitivi.

I moderni amministrativisti hanno distinto dal diritto soggettivo talune posizioni giuridiche soggettive attive imperfette: alcune protette condizionatamente o subordinatamente all'interesse pubblico, altre protette solo indirettamente, in dipendenza della tutela di un interesse pubblico.

Al diritto soggettivo di alcuno fa riscontro in altro od in altri soggetti il dovere giuridico corrispondente, e pertanto una posizione giuridica soggettiva passiva. Sono state fatte al riguardo del dovere giuridico alcune distinzioni: si dice obbligo il dovere di fare o non fare alcunchè in relazione al diritto soggettivo altri;soggezione la situazione in cui versa taluno di dovere necessariamente sottostante, anche contro la propria volontà, all'altrui potestà.

Altra nozione che deve essere ricordata è quella di onere, che è il sacrificio che il diritto oggettivo addossa ad un soggetto affinchè possa conseguire un risultato utile od evitare un pregiudizio.

Diritto in senso oggettivo.Modifica

Secondo quanto comunemente si ritiene in dottrina, le due aree semantiche, quella del termine diritto e quella del termine ius, finiscono per coincidere almeno in parte al più tardi all'inizio dell'epoca classica, compresa tra la fine della Repubblica e l'inizio del III secolo d.C., quando la scienza giuridica dei romani raggiunse il suo più alto grado di sviluppo.

Per la parte in cui le due aree in cui coincidono ius era anche per i Romani sinonimo di norma agendi o regola dell'agire umano, che si distingue da altre regole perchè è capace di imporsi coattivamente all'osservanza dei consociati.

è il significato ancor oggi preferito dai seguaci della teoria normativa del diritto. Secondo questa teoria il diritto è norma, è norma che impone a tutti od ad alcuni dei consociati determinati comportamenti, positivi o negativi, minacciando i trasgressori di mal più o meno gravi, che appaoino comunque indispensabili al fine di assicurare l'osservanza della norma stessa.

Il termine ius stava anche ad indicare ad indicare il complesso delle norme che si ponevano come ordine necessario della comunità dei cives, politicamente organizzata. è il significato difeso dai sostenitori della teoria istituzionale del diritto, secondo la quale il diritto non è sempre identificabile con delle norme o regole di condetta.

Il concetto di diritto coinciderebbe secondo questa teoria con quella di ordinamento giuridico: sarebbe diritto ciò che imprime ad un corpo sociale, in primis allo Stato, una determinata struttura, un'organizzazione che è indispensabile perchè esso possa raggiungere i propri fini.

La teoria istituzionale mette in particolare evidenza il diritto dello Stato, costituito da un insieme di principi e di norme, dalle quali le altre dipendono ed anche quelle che regolano i rapporti tra privati cittadini. Di qui la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato.

La distinzione tra ius publicum e ius privatum è una delle più antiche e complesse fra quelle elaborate dalla scienza del diritto. Ai fin della presente introduzione, è soprattutto importante precisare che il corso di Istituzioni non si occupa del diritto pubblico, di cui si occupa la Storia del diritto romano. Tra la sfera del pubblico e quella del privato non v'è soluzione di continuità.

Diritto in senso soggettivo.Modifica

Il diritto inteso oggettivo, sia come norma che come ordinamento, si contrappone, nella scienza giuridica moderna, al diritto inteso in senso soggettivo. Quest'uso non era ignoto ai Romani: anch'essi parlavano di ius con riguardo ai poteri ed alle facoltà di un soggetto, senza tuttavia impegnarsi nell'elaborazione di una specifica categoria dogmatica.

La categoria del diritto soggettiva è invece al centro della moderna scienza, la quale incominciò a costruire attorno ad essa un intero sistema, il sistema dei diritti soggettivi, la cui tutela costituisce o dovrebbe costituire l'obiettivo primario di ogni ordinamento.

L'aspetto positivo di questa costruzione, risalente alla Pandettistica, è che essa consente di salvare l'unità dell'ordinamento giuridico con l'insieme delle norme che derivano da un'autorità statuale.

Si intende per Pandettistica un indirizzo scientifico ispirato al positivismo giuridico che fu dominante in Germania nel corso del secolo passato e che ebbe fra i suoi rappresentanti più atorevoli Bernardo Windscheid. Secondo tale indirizzo, ogni ordinamento giuridico costituisce un sistema chiuso e completo.

Il dualismo diritto oggettivo - diritto soggettivo si risolve quando si ammetta che il diritto soggettivo non è altro che un interesse giuridicamente potetto e che tale protezione viene garantita dal diritto oggettivo imponendo ad altri soggetti determinati comportamenti e colpendo con sanzioni di vario tipo coloro ch trasgrediscono le sue regole.

Dobbiamo domandarci perchè i Romani non siano giunti in nessuna fase della loro storia a costruire sulla base di questi istituti una categoria dogmatica atta a definirli nella loro essenza. A questa domanda si può rispondere tenendo presente la scarsa propensione dei giureconsulti romani per l'elaborazione di categorie dogmatiche eccessivamente astratte.

V'è un'altra ragione di carattere storico e la si scopre risolvendo alle radici della nozione romana di ius. è uno dei tanti casi in cui il rifarsi alle origini di un concetto ha importanza decisiva ai fini della sua definizione.

Da questa indagine storica emerge che il termine ius in una delle sue accezioni più antiche, ma ancora ben viva al tempo delle XII Tavole, stava ad indicare se non solo certo anche situazioni e comportamenti qualificati come diritto perchè ritenuti conformi ai criteri su cui l'intero sistema sociale si regge, criteri sacrali e religiosi, prevalentemente in epoca arcaica, criteri razionali e politici in epoca progredita.

Il termine ius serviva anche a predicare la conformità di situazioni ai fini dell'esistenza stessa della civitas. Artefici e supremi garanti di quest'ordine erano le divinità. Di qui la necessità di ottenere e conservare la loro benevolenza compiendo i riti atti a propiziarla ed uniformando la propria condotta al loro volere.

Va sottolineata una concezione primitiva del ius inseparabile dalle credenze religiose ed un legame strettissimo tra religione e diritto. Trova conferma nel fatto che il termine fas proprio delle norme religiose compare spesso abbinato al termine ius nell'endiadi IUS FASQUE EST, espressione riferita ad un ordine che risulta dall'insieme di norme giuridiche e religiose ad un tempo.

A poco a poco venne distaccandosi dal fas per comprendere soltanto le norme dettate a tutela di interessi umani si parla di laicizzazione del diritto. In questa nuova e più moderna prospettiva è ius tutto ciò che è conforme ad un ordine voluto ed approvato dalla comunità dei cives.

Ius e potere.Modifica

Tra le situazioni afferenti il termine ius particolare interesse rivestono le situazioni potestative, caratterizzate dall'attribuzione ad un soggetto di poteri e fscoltà.

Significativo è l'uso risalente all'età repubblicana dell'endiadi IUS POTESTASQUE ESTO: ius + potestas. Si tratta di uno ius è potere e di un potere che è ius e perciò degno di tutela. Oggetto di tale potere erano cose o persone, titolare di un potere sulla cosa era il proprietario della cosa stessa, titolare di un potere sulla persona era il creditore sul debitore.

Per i Romani ciò che noi chiamiamo diritto soggettivo era sinonimo di potere.

Siamo ora in grado di comprendere il significato di una distinzione fondamentale del diritto privato romano, quella tra persone sui iuris (dotate di un potere proprio) e persone alieno iuris subiectae (soggette al potere altrui).

Quali erano le condizioni per cui un individuo potesse godere dei diritti riconosciuti e tutelati dall'ordinamento giuridico della civitas? Essere cittadini romani, perchè schiavi e stranieri erano estranei ad un ordinamento che comprendeva soltanto i cives.

Non tutti i cittadini romani godevano di tale protezione, cioè non tutti i cittadini romani avevano capacità giuridica. Essere sui iuris significava non essere soggetti al potere di alcuno e godere di quell'autonomia necessaria e sufficiente perchè il cittadino romano potesse essere titolare di diritti. Alla persona sui iuris, se di sesso maschile, spettava lo status di pater familias, anche se non aveva figli. Tale status coincideva con quello del soggetto titolare dell'astratta possibilità di avere dei sottoposti, in primo luogo i figli nati da giuste nozze ed i loro discendenti, purchè anch'essi nati da giuste nozze.

Accanto ai figli nati da giuste nozze erano soggette al potere del pater familias, oltre alla mohlie, gli eventuali figli adottivi.

La madre del diritto romano all'atto del matrimonio usciva dalla propria famiglia ed entrava a far parte di quella del marito, loco familiae se il marito era un pater familias, loco neptis se il marito era a sua volta soggetto alla patria potestà del proprio genitore.

Il pater familias aveva la facoltà di procurarsi artificialmente figli attraverso l'istituto dell'adoptio. Ma era anche possibile che un pater familias con o senza figli rinunciasse alla propria autonomia per assoggettarsi volontariamente al potere di un altro pater familias. Il negozio idoneo a produrre questi effetti, vale a dire l'estinzione di un famiglia che veniva assorbita da un'altra si chiama ABROGATIO.

Ius.Modifica

IUS è il termine latino ritenuto comunemente corrispondente nella sostanza alla nostra parola diritto.

è singolare che nè nella lingua italiana nè nelle altre lingue neolatine il termine col quale si designa il diritto abbia radice lessicale in ius, mentre al contempo l'italiano e le altre lingue alle quali si è fatto riferimento possiedano numerose altre parole derivate da ius.

Sarebbe vano cercare nella letteratura latina antica, giuridica e non, una vera definizione di ius.

I Romani non espressero dubbi o divergenze sul suo significato, che bene conoscevano, o comunque perfettamente intuivano, e tanto ad essi bastava.

Ius è spesso adoperato in un'accezione che sembra essere ora quella di diritto oggettivo, ora quella di diritto soggettivo. Ricorre, nelle nostre fonti, anche nel significato di potestà: ad esempio, nelle espressioni sui iuris ed alieni iuris: alieni iuris è espressione abbreviata che sta per persona alieno iuris subiecta (persona soggetta ad altrui potestà), talchè sui iuris esprimeva l'idea della persona soggetta alla potestà di sè stessa, e quindi non a potestà altrui.

Ius, nelle migliaia di testi, giuridici e non, nei quali ricorre appare in accezioni che non possono rendere nè con diritto oggettivo nè con diritto soggettivo, e nemmeno con potestà. Stabilire al riguardo un significato unitario non è possibile. Sarà stato verosimilmente da un originario significato unitario che derivarono attraverso processi evolutivi influenzati dai più diversi fattori, i numerosi valori di ius. Ma non è questa la sede per tentare di ricostruire questa evoluzione.

Anche se verosimilmente derivato, è l'uso di ius per indicare il luogo del giudizio, dinnanzi ad un magistrato.

Viceversa, assai tardo è l'impiego di iura per designare globalmente la giurisprudenza classica.

Il significato di ius più largamente testimoniato nei testi giuridici romani è quello di situazione giuridica soggettiv, con riguardo ai due aspetti, attivo e passivo, di un rapporto giuridico: diritto soggettivo e corrispondente obbligo. Nelle fonti più antiche con ius si indica la situazione giuridica quale concretamente si realizza in dipendenza di determinati atti.

Questo significato si incontra nella legge delle XII Tavole, dove ricorre due volte la frase ITA IUS ESTO: ius faceva qui riferimento alla situazione giuridica soggettiva quale in concreto si determinava per effetto della pronunzia parole determinate. Nella MANCIPATIO in relazione alle leges mancipii, nel testamento per aes et libram.

Analogo è il significato di ius iurare e di ius dicere, onde i sostantivi ius iurandum (giuramento) e iuris dictio (giurisdizione) che è determinazione del principio di diritto da valere per il caso concreto. Questo significato di iu è quello che meglio corrisponde alla concezione dinamica del ius propria del diritto arcaico, e che è dato ancora riscontrare nelle fonti romane, quanto meno sino ad età repubblicana avanzata.

Ius Quiritium.Modifica

IUS QUIRITIUM: più antica qualificazione di ius, letteralmente diritto dei Quiriti.

Si ritiene comunemente che si tratti di una qualificazione in senso oggettivo. Ma ius Quiritium ricorre talvolta in accezione soggettiva. Vera la tesi per cui il termine per cui il termine deriverebbe da virites, nel latino antico corrispondente a viri, esso andrebbe scritto con iniziale minuscola.

Quirites fu la denominazione propria dei membri della prima, o di una tra le prime collettività cittadine romane. Cosicchè nel ius Quiritium bisogna scorgere il nucleo più antico del diritto romano.

Esso fu di formazione consuetudinaria. Non si può escludere che alla formazione del diritto romano più antico abbiano concorso leges regiae.

Vi erano riconosciute posizioni giuridiche e soggettive assolute: più specificamente, posizioni di potere su persone o cose. Tra queste, il potere su cose inanimante, animali e schiavi, che si manifestava nel modo più elementare con un'affermazione di appartenenza, più tardi si parlò di dominium e più tardi ancora di proprietà.

Pure fondamento nel ius Quiritium avevano di certo, a tacer d'altro, patria potestas, manus e mancipium, che comportavano l'esercizio di una potestà su persone libere.

Ius civile.Modifica

è da un momento non precisabile dell'età arcaica che il diritto romano si arricchisce di nuove prospettive.

Si qualifica ius civile perchè riguarda i cittadini romani (cives), ed essi soltanto.

Comprende in sè il ius Quiritium ma è rispetto adesso più ampio: le posizioni soggettive riconosciute dal ius Quiritium sono per ciò stesso del ius civile, ma non è vero il contrario.

Vengono riconosciute e tutelate nella Roma arcaica anche posizioni giuridiche a carattere relativo, del tipo di quelle per cui in età più matura si parlerà di obbligazioni, e pertanto di crediti e debiti, caratterizzate dall'esistenza di un vincolo giuridico per cui un soggetto, il debitore, è tenuto ad un certo comportamento verso un altro soggetto, il creditore, che tale comportamento piò pretendere.

La necessità giuridica del debitore di tenere il comportamento dovuto fu espressa col verbo oportere, indicativo di un vincolo del ius civile. Questo non fu però qualificato ex iure Quiritium. Lo stesso avverrà più tardi per altre situazioni giuridiche soggettive per le quali al titolare si riconobbe la spettanza di un ius: neanche per esse si fece richiamo al ius Quiritium.

Tutte queste posizioni giuridiche riconosciute dal ius civile erano tutelate in sede giudiziaria da azioni civili.

A partire dal III secolo a.C. si cominciò, a Roma, a dare tutela giudiziaria, e quindi efficacia giuridica, a nuovi negozi, anche se compiuti da non cittadini, in uso nella prassi commerciale tra Romani e stranieri. La conseguenza fu che di ius civile si parlò in due diverse accezioni, a seconda del punto di vista considerato.

Dal punto di vista della fruibilità, delle persone cioè alle quali si estendeva, il ius civile era riservato ai cives romani.

Dal punto di vista degli effetti, della tutela cioè mediante azioni civili, il ius civile era il diritto nel cui ambito diritti e doveri venivano qualificati in uno dei seguenti modi: ex iure Quiritium, ius, oportere. Più specificamente: o come pretese spettanti ex iure Quiritium; o come iura; o come crediti per la cui necessità di adempiere da parte del debitore era espressa col verbo oportere.

Questo duplice modo di intendere il ius civile a seconda del punto di vista deve essere messo in relazione con: il ius gentium ed il ius honorarium.

In relazione al ius gentium: vedremo che i negozi e gli istituti fruibili anche dai peregrini furono detti appartenere al ius gentium. Dal punto di vista della fruibilità, per ius gentium si intese il diritto propio ed esclusivo dei cittadini romani; cui si contrappone il ius gentium inteso come diritto esteso ai non cittadini.

In relazione al ius honorarium: contemporaneamente alla formazione ed estensione del ius gentium, l'attività del pretore e quella di altri pochi magistrati diede luogo alla formazione del diritto onorario. Esso non attribuiva iura, nè tanto meno poteri ex iure Quiritium, e neppure riconosceva vincoli per cui il dovere di adempiere del debitore fosse espresso col verbo oportere; i relativi diritti e doveri erano pertanto tutelati non da azioni civili ma da azioni pretorie. Da questo punto di vista, dal punto di vista ciop della tutela, e quindi degli effetti, il diritto onorario si contrapponeva al ius civile, per ius civile intendendosi il diritto nel cui ambito le pretese riconosciute erano tutelate da azioni civili.

Al ius civile si contrapponeva il ius honorarium, nel cui ambito le pretese riconosciute erano tutelate da azioni pretorie.

Giova notare che il ius civile si caratterizza rispetto al diritto onorario anche con riguardo alle fonti di produzione: il diritto onorario aveva come fonti l'editto del pretore e quello degli altri magistrati con ius edicendi; il ius civile i mores, le leges publicae e gli altri atti ad essi equiparati, la giurisprudenza.

Nelle fonti ius civile ricorre anche in altri significati. Ius civile, infatti, indica talvolta il diritto romano, sotto il profilo che tutto quanto si applicava ai cittadini romani. A questo significato si pensò nell'età intermedia quando la compilazione di Giustiniano fu intitolata, e definitivamente, Corpus Iuris Civilis.

Nè manca l'impiego di ius civile in senso fondamentalmente corrispondente a quello di diritto privato. è questa l'accezione nella quale ius civile ha goduto di maggiore fortuna: basti pensare al codice civile italiano attuale, al precedente del 1865 ed ai codici civili, vigenti ed abrogati, di altri Paesi di tradizione giuridica romanistica, tutti codici di diritto privato.

Nel linguaggio giuridico di oggi è tuttavia invalso l'uso di riservare al diritto civile la parte più tradizionale del diritto privato, ad eccezione quindi del diritto commerciale e del diritto del lavoro.

Fattori di sviluppo dell'antico ius civile: la reazione al formalismo.Modifica

Analizziamo i fattori che hanno prodotto la trasformazione del vecchio ius civile, inteso come diritto esclusivo della civitas, in un diritto nuovo, che continuò ad essere chiamato civile, solo per la sua appartenenza al popolo romano. Di qui una nozione ristretta di ius civile, coincidente con quella di mores maiorum, integrato da interventi legislativi e da una nozione più ampia, comprensiva dei mores, delle leggi dei plebisciti, dei senatoconsulti, dell'interpretatio prudentiali. Rispetto a questo diritto, quello che andò emergendo assunse la qualifica di diritto novum et extra ordinem.

Il ius civile, al quale viene spesso attribuito l'appellativo di vetus, era il diritto di una piccola società contadina. Si trattava di una società chiusa e perciò ostile ad ogni innovazione.

Le guerre di conquista impressero alla storia di Roma un nuovo corso, che implicò il verificarsi di trasformazioni in campo politico, sociale ed economico. A queste trasformazioni dovette adeguarsi il vecchio ius civile che dal diritto di una piccola società contadina era diventato il diritto di uno Stato, che aspirava a diventare Impero.

Di fondamentale importanza fu il mutamento della struttura economica, il contatto con popolazioni di lingua e cultura diverse aveva reso inevitabile l'emergere di un'economia basata sullo scambio dei beni.

Si passò così da un'economia di tipo agricolo ad un'economia mercantile nell'ambito della quale il denaro costituiva la misura di ogni valore.

Si incominciò ad ammettere che lo scambio tra domanda e risposta potesse avvenire con pari efficacia anche usando verbi diversi da sponsio e così: promittis? promitto; dabis? dabo.

Analogamente il legato per vindicationem che esigeva l'uso di verbi do lego, potè ad un certo punto essere disposto usando solo il verbo DO e solo il verbo LEGO od anche verbi diversi come CAPITO (prenda); SUMITO SIBIQUE NAPETO (prenda e trattenga con sè).

Piccole cose ma dopo qualche secolo ecco che la costituzione di Leone che sancì che era possibile usare le parole più diverse, purchè rivelassero che le parti avevano raggiunto l'accordo sul contratto.

La costituzione di Leone fu preceduta da quella dell'imperatore Costantino del 339 d. C., secondo la quale i legati avrebbero dovuto essere disposti in qualunque modo e forma: anche qui ciò che contava ormai era la forma.

La reazione al formalismo dei vecchi negozi del ius civile si accentuò in seguito al diffondersi di una prassi negoziale più incline all'uso della scrittura.

Le forme solenni del diritto romano erano forme orali, per cui la prova del negozio era affidata ai testimoni. In mancanza di testimoni il documento scritto riproduceva le dichiarazioni delle parti e costituiva il mezzo probatorio più idoneo.

La traduzione di forma orale richiedeva la stesura di un documento, in cui si dava atto che le solennità del negozio orale erano state adempiute.

Di estremo interesse è l'evoluzione della stipulatio.

L'esigenza di tradurre per iscritto il suo contenuto verbale fu soddisfatto con la redazione di documenti di cui si dava atto che lo scambio della domanda era puntualmente avvenuto.

Al tempo di Giustiniano si assiste ad un ritorno al diritto classico.

La stipulatio è costantemente definita come contratto verbale.

Sono scomparsi dopo la costituzione di Leone i CERTA E SOLEMNIA VERBA: le parti ormai possono esprimere il loro consenso con qualsiasi dichiarazione.

ABROGATIO: quella vecchia esigeva la presenza del voto favorevole dei comizi curiati e si trasformò in un istituto molto più semplice ed agile. A partire dall'epoca imperiale diventò sufficiente un'istanza all'imperatore. Si parlava di abrogatio per prescriptum principis. A sua volta l'adoptio vide andare in disuso la triplice mancipatio del figlio sostituita da un negozio più semplice, pur idoneo a far uscire il figlio dalla propria famiglia d'origine per farlo entrare in quella adottiva. A tal fine fu ritenuto sufficiente un provvedimento del magistrato.

Il ius civile ed il riconoscimento dei iudicia bonae fidei. Il ius gentium.Modifica

è necessario soffermarci sul fenomeno del riconoscimento, in età preclassica, di tutta una serie di nuovi negozi giuridici.

Si trattò di negozi costitutivi di obbligazioni che sappiamo essere stati subito fruibili anche dai peregrini; dei negozi per i quali alla necessità di adempiere da parte del debitore fu fatto riferimento col verbo oportere. Fu perciò che essi si fecero rientrare nel ius civile pure se l'oportere risulta essere un oportere qualificato dall'aggiunta delle parole ex fide bona.

In proposito occorre precisare sin da adesso che queste parole comportavano che il giudice chiamato a decidere su una lite per cui si dava luogo ad un giudizio di buona fede doveva valutare secondo buona fede i doveri del debitore convenuto. Si imponeva in tal modo al giudice un metro di giudizio non rigido nè astrattamente determinato, che rimandava ai comuni criteri di correttezza della vita di relazione; se del caso, ai criteri di lealtà e correttezza propri della prassi corrente tra gli uomini d'affari.

Si trattava di buona fede in senso oggettivo, perchè oggettivo era il metro di giudizio per essa demandato al giudice.

Era soggettiva la buona fede che veniva in considerazione nell'usucapione, che era la convinzione di operare rettamente.

Nei codici civili dei Paesi di tradizione romanistica v'è ancora l'eco della buona fede oggettiva romana. Vi si trova pure, in buona sostanza inalterata e nelle stesse materie, l'idea romana di buona fede soggettiva.

Un metro di giudizio che consentiva costante adeguamento a nuove realtà ed a nuovi modi di essere e di pensare, senza che occorresse fare ricorso ad interventi di tipo legislativo.

Qualcuno potrebbe pensare, a questo punito, che i giudici romani, quanto meno in quelle liti per le quali erano chiamati a giudicare ex fide bona, fossero dotati di poteri così ampi da sostituirsi praticamente al legislatore. Questo è vero per la forma.

Quel che accadeva nella sostanza che i giudici seguivano, in questa materia, i punti di vista espressi dalla giurisprudenza.

Erano quindi i giuristi non i giudici a fare, praticamente e con spirito di concretezza, le veci del legislatore, si dà adeguare l'applicazione del diritto alle nuove realtà.

Riguardo al rilievo che assunse la buona fede, si è parlato, genericamente, dei rapporti in uso nella prassi commerciale tra romani e stranieri, e si è pure accennato al fatto che, sul punto, dovette avere un ruolo il pretore. In realtà, che sia stato il pretore a dare, attraverso la tutela giudiziaria, il primo riconoscimento ai non da bona fidei, non può essere revocato in dubbio.

Ciò che sia avvenuto non prima del III secolo a. C. e nell'ambito del processo formulare deve pure ritenersi certo.

Verosimilmente il pretore attinse dalla prassi commerciale il criterio della buona fede quale era nei fatti praticata, e vi chiede sostanziale riconoscimento indicando quale metro di giudizio ai giudici privati. Poichè si trattava di rapporti analoghi a quelli che nel ius civile davano luogo ad un oportere, ecco che si fece riferimento ad un oportere ex fide bona.

Il passo ulteriore lo compì la giurisprudenza della prima età classica che volutamente sottovalutando a questo riguardo l'aggiunta della parola ex fide bona, trattò le azioni di buona fede alla stregua delle azioni civili, pertanto strumenti del ius civile.

L'evoluzione che si è rapidamente tracciata è confortata, tra l'altro, del fatto che, mentre presso Cicerone i giudizi di buona fede appaiono ancora qualificati azioni pretorie.

Gli stessi negozi dei quali si è detto ora furono presto detti appartenere al ius gentium.

Sono nelle fonti espressamente qualificati gentium: compravendita, locazione e società; comodato, precario; a proposito dei singoli contratti. Questa qualifica discese naturalmente dal fatto che essi erano riconosciuti e tutelati anche nei confronti di non cittadini, e quindi di soggetti appartenenti ad altri popoli.

La giustificazione espressa dai giuristi fu che si trattava di negozi che era dato riscontrare con uguali strutture e modalità pure presso altri popoli. Ciò consentì di affermare che al ius gentium appartenessero anche taluni negozi ed istituti propri del ius civili antico con la conseguenza di estenderne al contempo fruibilità e tutela giudiziaria anche ai non cittadini. Crebbe così notevolmente la categoria di istituti iuris gentium quanto alla fruibilità ma insieme e iuris civilis quanto agli effetti.

Fattori di sviluppo dell'antico ius civile: la formazione del ius gentium.Modifica

La concezione romana di un diritto inteso come proprio ed esclusivo della civitas, al quale erano estranei i peregrini (stranieri) ed anche gli stessi latini, impediva l'instaurarsi di rapporti commerciali con altri popoli, mancando la possibilità di assoggettarli ad una discipina normativa comune.

Il passaggio da un'economia di tipo agricolo ad un'economia mercantile rese attuale l'esigenza di creare uno ius gentium. Si tratta del complesso di norme che regolano i rapporti tra i Romani e gli stranieri.

Questo ius gentium riguarda istituti già previsti e regolati dallo ius civile, la cui sfera di applicazione risulta estesa anche agli stranieri.

Di qui la distinzione tra ius civile, che rimase esclusivamente proprio dei cittadini romani e ius gentium, applicabile anche ai rapporti tra Romani e stranieri, tra istituti dello ius civile come la mancipatio e la in iure cessio inaccessibili agli stranieri ed istituti del ius gentium, come la traditio.

Il passaggio dalla sponsio alla stipulatio, tipico istituto dello ius gentium, fu la conseguenza del fatto che mentre la sponsio, caratterizzata dall'uso del verbo spondeo fu sempre ritenuta propria dei cittadini romani, la stipulatio, che ammetteva anche verbi diversi, fu ritenuta accessibile anche agli stranieri e perciò è ius gentium.

Analogamente,per quanto riguarda il regome della proprietà fondiaria, sempre il dominium ex iure Quiritium poteva avere per oggetto solo i fondi posti in suolo italico, i fondi provicinali, ivece, siccome appartenevano allo Stato romano, furono ritenuti suscettibili di un diverso regime.

I giuristi romani, per indicare la proprietà provinciale, usano l'espressione che sottolinea questa differena e parlano di possessio nel usufructus.

Tra l'altro la proprietà provinciale, a differenza della proprietà italica, non godeva dell'immunità delle imposte.

Mentre i fondi italici erano trasferibili sono in funzione di mancipatio, i fondi provinciali venivano trasferiti mediante traditio.

Sorserò così nell'ambito dello ius gentium nuovi istituti che entrarono a far parte del diritto romano, nascono così nuovi tipi di contratto.

Un ulteriore passo avanti portò a ritenere che il contratto potesse esplicare anche effetti reali. Ed è quanto avvenne con riguardo ai fondi provinciali, quando si ammise che su tali fondi potessero costituirsi dei diritti analoghi alla servitù ed all'usufrutto.

La scomparsa della distinzione gra fondi provinciali e fondi italici portò alla generalizzazione di questo principio secondo cui, almeno del diritto giustinianeo, servitù ed usufrutto si costituiscono mediante contratto.

La storia del contratto come atto riconducibile ad un accordo di volontà ebbe inizio nell'ambito dello ius gentium.

Il discorso sul ius gentium può concludersi con un breve richiamo alla nozione di bona fides (buona fede), che costituì il criterio ispiratore e fattore di sviluppo.

La fide bona deve però essere distinta dalla fides, criterio di origine sacrale, che esercitò un ruolo primario nello ius civile arcaico.

Si pensi alle mancipationes fatte fiduciae causa, di cui costituiva tipico esempio la fiducia cum amico. In tale ipotesi, il mancipio dans trasferiva al mancipio accipiens la proprietà di na cosa, affinchè quest'ultimo la custodisse.

In mancipio accipiens avrebbe dovuto poi restituire la cosa. Quest'obbligo scaturiva dalla fides, in virtù della quale una delle parti si era messa nelle mani dell'altra.

Il ius honorarium.Modifica

Al ius civile in senso lato si contrappone lo ius honorarium.

Quella di ius honorarium è un'altra fra le qualificazioni fondamentali del ius in senso oggettivo. Si tratta del diritto risultante dall'attività sostanzialmente creativa di alcuni organi giurisdizionali: i pretori, urbano e peregrino, gli edili curuli ed i governatori delle province, in ogni caso magistrati eletti dal popolo con carica annuale.

I governatori delle province furono dapprima magistrati in carica. Prevalse poi la prassi di inviare nelle province magistrati appena scaduti, ai quali il Senato prorogava l'imperium. Con Tiberio, l'elezione dei magistrati venne tolta alle assemblee popolari ed attribuita al senato. In ordine alle province occorre precisare: che, con il principato, il princeps uò disporre egli dell'amministrazione di alcune province, affidandola a propri funzionari, che non emanavano un editto paragonabile a quello pretorio, nè adottavano il processo formulare, onde la difficoltà di discorrere, in ordine alle province governate da funzionari imperiali, di diritto onorario; che nelle province senatorie, nelle materie nelle quali a Roma erano competenti gli edili curuli, la giurisdizione era esercitata dai quaestores.

Il pretore urbano fu istituito in seguito alle leges Licinae Sextiae del 367 a.C.: tra gli altri compiti ebbe quello, specifico, di dicere ius. Era un magistrato cum imperio. L'imperium era il potere supremo dei maggiori magistrati repubblicani che trovava il suo limite soltanto nei diritti essenziali dei cittadini e nelle garanzie agli stessi assicurate da leges publicae. La iuris dictio era una delle manifestazioni dell'imperium. Essa finì. da un certo momento, per essere esercitata da alcuni magistrati soltanto; e poteva spettare ai magistrati sine imperio.

Allo stesso periodo di tempo risale l'istituzione degli edili curuli, anch'essi magistrati ma sine imperio. Spettava loro la cura annonae, con conseguenti mercati e relativa giurisdizione. Erano competenti, in particolare, per controversie dipendenti dalla vendita di schiavi e di animali.

Il praetor peregrinus fu istituito più tardi, per esigenze dipendenti dagli intensificati traffici commerciali: ebbe il compito di dicere ius tra cittadini romani e stranieri; oppure tra stranieri; ed ebbe pari dignità ed imperium rispetto al pretore urbano di più antica istituzione.

Fu uso così parlare di praetor urbanus.

Quanto ai governatori provinciali basti qui ricordare che fu in relazione all'esito vittorioso della prima guerra punica, che prese avvio l'organizzazione in province dei territori da Roma assoggettati, naturale presupposto per discorrere di governatori provinciali e relativa attività giurisdizionale. Questa era a sua volta strettamente collegata con il processo formulare.

La formulazione dello ius honorarium dipese dall'attività edittale dei magistrati giusdicenti.

Il ius honorarium presuppone quindi il processo formulare, le cui prime manifestazioni possono essere datate intorno alla metà del III secolo a.C.

Per la massima parte,  il ius honorarium fu opera del pretore urbano: il suo editto ne fu la fonte di gran lunga prevalente.

L'editto del pretore peregrino e quelli dei governatori provinciali sembra fossero, per quanto attiene alla iuris dictio, fondamentalmente radicati sull'editto del pretore urbano.

Quantitativamente assai più modesto il ruolo degli edili curuli, naturalmente limitato alle materie per cui avevano giurisidizione.

Converrà, nel fare riferimento al diritto onorario, parlare generalmente di pretore: intenderemo in linea di massima il pretore urbano, e quanto diremo riguarderà, se del caso e per quanto di ragione, anche l'attività degli altri magistrati con iuris dictio.

In forza del ius edicendi spettante per la sua carica il pretore, all'atto di prenderne possesso emanava un editto destinato a durare un anno, tanto quanto la carica stessa.

Sotto l'aspetto formale, l'editto non conteneva ordini nei confronti dei cittadini: nell'editto il pretore prospettava sostanzialmente un programma, mediante promesse di strumenti giudiziari e con l'indicazione dei modelli dei provvedimenti che avrebbe emanato. Gli restava comunque la facoltà di adottare mediante decreta, quando in concreto le circostanze lo suggerivanom provvedimenti in ordine a fattispecie che nn rientravano nella previsione edittale.

Se formalmente l'editto scadeva allo spirare dell'anno di carica del magistrato che lo aveva emesso, in punto di fatto accade che i pretori andarono via via confermando, migliorandola ed all'occorrenza accrescendola, quella parte dell'editto precedente che aveva dato buon esito.

Si formò così gradualmente un consistente nucleo edittale che si trasmetteva inalterato da pretore a pretore (edictum tralaticium).

Da un certo momento, dovette accadere di rado che un pretore modificasse l'editto del collega che lo aveva preceduto.

Intorno al 130 d.C., il giurista Salvio Giuliano, per incarico dell'imperatore Adriano, stabilì il testo definitivo dell'editto pretorio, che Adriano curò poi di proporre al Senato per l'approvazione. Si ebbe così l'editto perpetuo, nel senso di editto destinato a durare senza limiti. In precedenza, sembra che la stessa espressione sia stata adoperata per indicare l'editto destinato a durare sino al termine dell'anno di carica del magistrato. Dopo di allora i pretori mantennero sì la funzione giurisdizionale,ma il ius edicendi perdette ogni significato sostanziale, essendo essi tenuti a riprodurre il testo edittale giulianeo.

L'Editto perpetuo ci è in gran parte noto grazie agli scritti dei giureconsulti classici, che all'editto dedicarono ampi commentari.

Quanto al contenuto dell'editto, va precisato anzitutto che esso contemplava i modelli dei mezzi di tutela giudiziaria del ius civile

Non ogni parte dell'editto costituiva diritto pretorio.

Il diritto pretorio era quello che scaturiva dalle clausole edittali che promettevano strumenti processuali che non erano del ius civile.

Il diritto onorario riconobbe generalmente efficacia alla volontà comunque manifestata.

Furono pure riconosciuti nuovi tipi negoziali, nacquero nuovi istituti e furono configurati e repressi nuovi illeciti privati.

V'è stato chi ha parlato di diritto pretorio come di un ordinamento giuriico distinto dal ius civile. In realtà, il ius honorarium aveva si caratteristiche che lo distinguevano dal ius civile, ma è pure vero che lo presupponeva.

Vemuti meno sia il pretore giusdicente sia il processo formulare, la conseguenza avrebbe dovuto essere la fusione tra ius civile e ius honorarium. Ma un'avvenuta fusione, in effetti, non fu mai proclamata in termini generali.

La contrapposizione e distinzione tra diritto civile ed onorario risultano, nel diritto giustinianeo, ed ancor prima nel diritto postclassico, notevolmente attenuate.

Ius publicum e ius privatum.Modifica

Il diritto pubblico riguarda l'organizzzione ed il funzionamento della collettività. Tutela interessi pubblici, della collettività nel suo complesso.

Il diritto privato riguarda i rapporti tra i singoli. Tutela interessi privati, individuali.

Questa classificazione ha la sua radice evidente in quei tanti testi delle fonti romane dove ius publicum è riferito alla materia pubblica, ius privatum da materia privata.

L'idea è espressa nem modo più compiuto in un notissimo passo di Ulpiano, dove si dice che il diritto pubblico riguarda l'assetto dello Stato, il diritto privato l'utilità dei singoli. Furono questi i valori di ius publicum e ius privatum che sopravviveranno al diritto romano; chè è soprattutto dal citato passo di Ulpiano che si prese l'avvio per giungere, con precisazioni ed aggiustamenti ed attraverso una plurisecolare opera di riflessione, alle moderne concezioni di diritto pubblico e diritto privato.

Quanto a ius publicum, può essere interessante notare che l'aggettivo publicus deriva etimologicamente da populus, attraverso poplicus e puplicus. Ius publicum voleva dire diritto del popolo: specificamente populus Romanus.

Le leges publicae erano le leggi che promanavano dal popolo riunito in assemblea. Correlativamente, le leges privatae erano manifestazioni private di volontà; dapprima, dichiarazioni unilaterali dell'una o dell'altra parte in seno al negozio solenne della mancipatio.

Ora è opinione diffusa che nell'espressione ius publicum l'aggettivo publicus fosse inteso dai Romani più spesso con riferimento alla fonte che alla materia; sicchè con ius publicum essi avrebbero per lo più pensato al diritto risultante dalle leges publicae. A ciò farebbe riscontro il fatto che in alcuno dei luoghi, relativamente pochi, dove ricorre, ius privatum sembra designare una situazione giuridica costituita mediante lex privata.

Nelle fonti giuridiche romane, con ius publicum si intende talvolta tutto il diritto vigente, qualche volta si fa riferimento a precetti ritenuti di ordine pubblico e quindi inderogabili.

Per il diritto oggi tra noi in vigore, i rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione sono regolati ora dal diritto privato ora dal diritto pubblico, a seconda che la Pubblica Amministrazione si ponga o non rispetto al privato su un piede di parità.

I testi della giurisdizione romana che ci sono pervenuti in assai più larga misura riguardano quel settore giuridico oggi comunemente inteso come diritto privato.

Ius commune e ius singulare.Modifica

Ius commune: istituti di applicazione generale.

Ius singulare: regimi giuridici eccezionali fuori dalla logica generale del sistema. Fanno riferimento a regimi giuridici speciali pure i termini privilegium, beneficium, favor. La notificazione che una norma fosse di ius singulare, od avesse comunque carattere eccezionale, non era senza riflessi pratici: la tendenza, peraltro espressamente dichiarata dai giuristi romani, era di non applicare quella norma oltre il caso considerato.

Ius civile, ius gentium e ius naturale.Modifica

Ius gentium: si è visto, da un canto, che la qualifica iuris gentium attribuita a certi negozi dipese dal fatto che essi erano riconosciuti e tutelati anche nei confronti di appartenenti ad altri popoli, e dall'altro, che i giureconsulti giustificarono l'estensione ai peregrini di quegli stessi ed altri negozi ed istituti con la considerazione che era dato riscontrarne l'esistenza pure presso altri popoli.

In via di ulteriore riflessione, l'affermata generale comunanza tra i popoli di taluni istituti giuridici si credette, ad opera degli stessi giureconsulti, fondata su una sorta di ragione naturale.

Di qui l'idea di un ius gentium patrimonio giuridico di fondo comune a tutti i popoli. E correlativamente l'idea di un ius civile quale ius proprium dei cives Romani, con istituzioni tanto esclusive e caratteristiche da non trovare riscontro presso alcun altro popolo.

Si volle così dar conto del fatto che il ius civile restò riservato ai cittadini romani.

Nelle età medievale e moderna con ius gentium si intenderà prevalentemente il diritto internazionale, un significato questo non estraneo alle fonti giuridiche romane.

Col ius gentium tende qualche volta a confondersi il ius naturale. Si tratta di una qualificazione del ius già nota al pensiero filosofico greco, e che ebbe soprattutto significato teorico ed ideale, al più classificatorio.

Per diritto naturale, oggi si intende una sorta di diritto ideale, corrispondente al dover essere un diritto del tutto conforme a giustizia, con caratteri assoluti ed universali e solo in parte effettivamente realizzato nei singoli ordinamenti giuridici. è un valore derivato dai testi del diritto romano, dove il diritto naturale è definito ciò che è sempre buono ed equo. Negli stessi testi, il ius naturale è inteso come diritto conforme a natura e, come tale, comune a tutti gli esseri umani. In un noto testo di Ulpiano, comune a tutti gli esseri viventi.

Quale ius comune a tutti gli uomini, il ius naturale, nei testi della giurisprudenza romana, ora viene contrapposto al ius civile nei casi in cui questo appare un'evidente sovrastruttura, ora tende a confondersi col ius gentium, ritenuto patrimonio giuridico comune a tutti i popoli e fondato sulla naturalis ratio.

Ius praetorium.Modifica

Ius praetorium: quel diritto che venne formandosi per opera dei magistrati giusdicenti, investiti cioè di funzioni giurisprudenziali, essenzialmente per merito di due pretori, urbano e peregrino.

La specificità è resa evidente dal fatto che, mentre le varie fonti di produzione, plebisciti, senatoconsulti, costituzioni imperiali, pareri dei giuristi avevano, secondo Gaio, effetti pari a quelli della legge, lo ius praetorium opera su un piano diverso rispetto a quello in cui operavano le altre fonti del diritto.

Con riferimento al diritto del Pretore si può parlare di diritto magistratuale, cioè diritto creato dal magistrato.

Per i Romani, il magistrato (pretore), se era un organo competente ed instauratore del processo, non era però competente in ordine alla decisione della controversia, competenza che spettava invece ad un privato cittadino (modex od abiter). Da qui quando si parla di diritto magistratuale si fa riferimento ad atti che costituivano esplicazione del potere giurisdizionale, dalla cui sfera esulava il potere di decidere la lite mediante sentenza.

Nei Paesi dell'Europa continentale i giuristi in forza del principio della separazione dei poteri non hanno la facoltà di creare diritto, si limitano ad interpretare il diritto vigente.

Il diritto giurisprudenziale per noi è quello contenuto nelle sentenze dei giudici e costituisce quella che si chiama giurisprudenza.

Quando si parla di diritto giurisprudenziale, si alludeva al diritto dei giuristi. Fatte queste premesse, come avveniva la creazione di un diritto nuovo, separato dallo ius civile?

Facciamo una breve premessa ricorrendo i concetti di: azione, strumento normale, di cui il titolare dell'interesse giuridicamente protetto doveva avvalersi per reagire alla lesione di questo stesso interesse; eccezione, mezzo di difesa spettante al convenuto, quando circostanze idonee a paralizzare l'azione dell'avversario, se tali circostanze risultavano provate, il giudice avrebbe dovuto non condannare, ma assolvere; interdetto, era un mezzo di tutela del possesso. Questi mezzi erano utilizzabili dai cittadini, soltanto previo consenso del potere.

Con il passare del tempo si verificarono sempre più situazioni che non godevano di alcuna protezione da parte dello ius civile, mentre era sentita l'esigenza di una tutela più adeguata.

La giurisprudenza operava però all'interno del sistema civilistico. Occorreva trovare le vie adatte a realizzare nei singoli casi concreti soluzioni giuste in quanto conformi allo spirito dei nuovi tempi.

Dall'esplicazione dell'attività giurisdizionale del pretore nacque così un nuovo sistema di norme, capace di soddisfare ogni esigenza di giustizia.

In caso di conflitto tra norme civili e pretorie queste ultime erano destinate a prevalere sul terreno del processo, dominato dalla figura del magistrato giusdicente.

I giuristi del periodo classico furono gli interpreti qualificatissimi di uno ius divenuto articolato e complesso, costituito da norme ed istituti di varia origine e governati da principi tra loro spesso radicalmente diversi; il campo del ius civile era quello del rigore e della logica formale, il campo del ius praetorium era quello dell'equità e della giustizia in senso sostanziale.

FontiModifica

Le fonti del diritto.Modifica

Fonti di produzione e fonti di cognizione.Modifica

Le fonti di produzione. Mores maiorum e consuetudine.Modifica

Le leges ed i plebisciti.Modifica

Gli editti dei magistrati, i senatoconsulti, le constitutiones principum e la cognitio extra ordinem.Modifica

La giurisprudenza.Modifica

Le fonti di cognizione. Il Corpus Iuris Civilis.Modifica

Le fonti di cognizione al di fuori del Corpus Iuris Civilis.Modifica

Il processoModifica

Processo privato e diritto sostanziale.Modifica

Le legis actiones. Principi e caratteri comuni.Modifica

Legis actiones dichiarative e legis actiones esecutive.Modifica

La legis actio sacramenti.Modifica

La legis actio per manus iniectionem.Modifica

Le altre legis actiones.Modifica

L'agere in rem per sponsionem.Modifica

Graduale abolizione delle legis actiones. Il processo formulare. Genesi, caratteri, chiamata in giudizio.Modifica

La fase in iure del processo formulare. La litis contestatio.Modifica

La fase apud iudicem del processo formulare.Modifica

Le parti ordinarie della formula.Modifica

Praecriptio. Exceptio. Clausola arbitraria.Modifica

Azioni civili ed azioni pretorie. Iudicia bonae fidei.Modifica

Azioni in rem ed azioni in personam.Modifica

Azioni arbitrarie. Temperamenti del principio della condanna in ogni caso pecuniaria.Modifica

Azioni penali ed azioni reipersecutorie.Modifica

Procedure esecutive.Modifica

Rimedi pretori.Modifica

La scomparsa del processo formulare.Modifica

Cognitiones extra ordinem.Modifica

Processo postclassico e giustinianeo.Modifica

Fatti e negozi giuridiciModifica

Fatti, atti e negozi giuridici.Modifica

Un fatto giuridico involontario: il decorso del tempo. Computo.Modifica

Atti illeciti. Rinvio.Modifica

Negozi giuridici. Tipicità ed elementi.Modifica

L'invalidità.Modifica

Negozi giuridici: soggetti e classificazioni.Modifica

Le forme delle manifestazioni di volontà. I negozi formali.Modifica

La mancipatio.Modifica

La in iure cessio.Modifica

Cenni sulla stipulatio.Modifica

Altre forme negoziali.Modifica

Negozi giuridici non formali.Modifica

La prova del negozio giuridico. Forme scritte ad probationem. Cenni sul testamentum per aes et libram e sulle stipulazioni complesse.Modifica

Forme negoziali in età postclassica e giustinianea.Modifica

L'interpretazione della volontà negoziale.Modifica

Divergenza tra manifestazione e volontà negoziali.Modifica

L'errore negoziale.Modifica

Il dolo.Modifica

La violenza (metus).Modifica

La causa nei negozi giuridici. La condictio.Modifica

Elementi accidentali dei negozi giuridici. La condizione.Modifica

Il termine (dies).Modifica

Il modus.Modifica

Imputazione degli effetti negoziali. La rappresentanza.Modifica

Patti e contratti a favore di terzi.Modifica

Il cognitor, il procurator ad litem ed altri sostituti processuali.Modifica

Persone e famigliaModifica

Premesse.Modifica

Nascita e morte.Modifica

Status libertatis. Liberi e servi.Modifica

Le condizioni sociali e giuridiche dei servi.Modifica

Il peculio e le obbligazioni naturali.Modifica

Le azioni cosiddette adiettizie.Modifica

Le liti di libertà (causae liberales).Modifica

La manummissio e gli altri modi di acquisto della libertà.Modifica

I liberti.Modifica

Le persone in causa mancipii. Altre situazioni di dipendenza personale.Modifica

Status civitatis.Modifica

Status familiae.Modifica

Gli sponsali.Modifica

Il matrimonio. Premesse.Modifica

Le condizioni giuridiche per l'esistenza di iustae nuptiae.Modifica

Il matrimonio: struttura.Modifica

Il matrimonio: effetti.Modifica

Lo scioglimento del matrimonio. Il divorzio.Modifica

La dote.Modifica

I beni parafernali e le donazioni propter nuptias.Modifica

I filii familias. Adozione e legittimazione.Modifica

La situazione giuridica dei filii familias: aspetti personali.Modifica

La situazione giuridica dei filii familias: aspetti patrimoniali.Modifica

Come cessava lo status di filius familias.Modifica

Le donne in manu.Modifica

Parentela ed affinità. Gli alimenti.Modifica

La captis deminutio.Modifica

Limitazioni alla capacità giuridica. Infamia e limiti alla capacità giuridica delle donne.Modifica

Capacità di agire. Puberi ed impuberi.Modifica

La tutela degli impuberi.Modifica

I minori di 5 anni. La cura minoris.Modifica

Altri casi di incapacità di agire. Furiosi e prodigi.Modifica

La tutela mulieris.Modifica

Le persone giuridiche.Modifica

La struttura della famiglia nel diritto romano arcaico.Modifica

Cose, diritti reali, possessoModifica

La res.Modifica

Il termine res assunse nelle fonti giuridiche significati molteplici.

Più spesso vuol dire effettivamente cosa nella sua accezione più propria di oggetto materiale. Altre volte indica la lite od il rapporto giuridico, litigioso e non, nel suo complesso; altre volte ancora interesse giuridico patrimoniale, o la causa negoziale, od un fatto, od anche il carattere non personale dell'azione, oppure l'intero patrimonio.

A noi interessa qui soprattutto il significato materiale di res quale porzione limitata del mondo esterno: non secondo rigorose, e pertanto discusse, concezioni scientifiche e filosofiche, ma secondo i comuni criteri sociali ed economici di valutazione.

Res corporales e res incorporales.Modifica

Talora gli stessi giuristi, soprattutto Gaio, per indicare gli oggetti materiali parlarono di res corporales; ed a queste contrapposero le res incorporales.

Si tratta di una classificazione che ha manifeste radici filosofiche e retoriche.

Si dissero res corporales le cose che si possono toccare, e quindi, in sostanza, gli oggetti materiali.

Si dissero res incorporales le cose che non si possono toccare. Esse non si identificarono con entità del tipo dei beni immateriali di cui discorre oggi la moderna dottrina. Con questa espressione si fece piuttosto riferimento a certe entità suscettibili di essere considerate come oggetti nell'ambito del ius, ed esse stesse qualificate iura, come eredità, usufrutto, obbligazioni, servitù prediali. Si trattava di diritti soggettivi, o comunque di situazioni giuridiche soggettive, che potevano avere, anzi generalmente avevano ad oggetto cose corporali.

La qualifica di res incorporales non si riferiva ai possibili oggetti di quei iura medesimi: al ius successionis, al ius utendi fruendi e così via.

è singolare che tra i diritti soggettivi qualificati res incorporales non compaia il diritto di proprietà. Ciò dipese dal modo come questo fu inteso dai Romani; che ancora in età classica l'idea della proprietà era per lo più espressa con l'idea dell'appartenenza sì che il diritto di proprietà finiva con l'identificarsi col suo oggetto.

La classificazione delle res in corporales ed incorporales ebbe, nel manuale istituzionale gaiano, anzitutto funzione sistemica. Per Gaio tutto il diritto privato riguardava le persone, le cose, le azioni.

La classificazione di cui si tratta diede quindi modo al giurista di comprendere nella parte della sua trattazione dedicata alle res tutto il diritto sostanziale patrimoniale che al giurista interessava trattare: la proprietà tra le res corporales; servitù, usufrutto, eredità ed obbligaioni tra le res incorporales.

La stessa distinzione tra le res ebbe poi significato, nel diritto romano, a proposito di possesso, e quindi di traditio e di usucapione.

Il possesso si ritenne propriamente concepibile solo per le cose corporali, con la conseguenza di negare, in via di principio, sia traditio sia usucapione in ordine alle res incorporales.

Cose in commercio e cose fuori commercio.Modifica

Delle res intese come oggetti materiali, i giuristi romani propesero tante classificazioni, tra cui quella tra cose in commercio e cose fuori commercio.

Cose in commercio: potevano essere oggetto di proprietà privata, e comunque di rapporti giuridici patrimoniali.

Cose fuori commercio: non erano res dal punto di vista del diritto privato. Erano fuori commercio le res divini iuris; ma anche le res humanis iuris publicae destinate all'uso pubblico.

Una ulteriore classificazione delle cose era quella tra res divini e res humanis iuris, cose di diritto divino e cose di diritto umano.

Res divini iuris: erano sottratte al commercio, e quindi ai rapporti giuridici privati. Esse si dividevano, a loro volta, in res sacrae, res religiosae, res sanctae.

Res sacrae: cose dedicate agli dei, come altari, templi, santuari.

Res religiosae: luoghi ritenuti appartenere agli dei Mani, tra i quali soprattutto i sepolcri: ogni pezzo di terra diventava religioso con la sepoltura di un essere umano, non importava se libero o schiavo, semprechè a provvedere alla sepoltura fosse stato il proprietario del fondo.

Res sanctae: le porte e le mura della città.

Erano pubbliche le cose appartenenti allo Stato. Vi rientrano i beni destinati all'uso pubblico, come strade, piazze, teatri, fiumi perenni, ponti, rive del mare. Va da sè che si trattava di cose non suscettibili di rapporti giuridici tra privati, e quindi fuori commercio.

Diverso era il regime di quelle altre res appartenenti allo Stato, e come tali publicae, dalle quali lo Stato stesso ricavava direttamente un reddito, o ad ogni modo un'attività: schiavi, denaro, fondi. In qualche testo sono dette res in peculia populi o in patrimonio o populi.

Potevano essere oggetto di rapporti giuridici con privati: erano beni commercialibi; solo che i rapporti tra Stato e singoli erano regolati diversamente da quelli tra privati. Una volta però entrate definitivamente a far parte del patrimonio del singolo, le res già pubbliche diventavano private a tutti gli effetti.

Per esclusione, possiamo dire che erano humani iuris ed insieme privatae le cose non pubbliche: erano ovviamente in commercio, e quindi suscettibili di proprietà privata e di altri rapporti giuridici patrimoniali.

Res mancipi e res nec mancipi. Beni mobili e beni immobili.Modifica

Ogni ordinamento giuridico che riconosceva la proprietà individuale, mobiliare ed immobiliare, non può non stabilire regole precise in ordine all'acquisto, alla perdita, e quindi al trasferimento dei beni da un titolare all'altro. Quando queste regole sono diverse a seconda del tipo di cose che vengono in considerazione, ecco che le relative classificazioni assumono nel sistema una posizione di particolare rilievo.

Res mancipi e res nec mancipi: è il caso, per il sistema romanistico, delle classificazioni delle res in res mancipi e res nec mancipi. Si tratta di una classificazione assai risalente nel tempo.

Res mancipi: tra esse furono incluse le cose di maggior pregio nella società romana arcaica: i fondi suil suolo italico, gli schiavi, gli animali da tiro e da soma: specificamente buoi, cavalli, muli ed asini; inoltre le servitù rustiche. Vi fu, in proposito, una disputa tra sabiniani e proculiani: i primi consideravano buoi, cavalli e muli res mancipi sin dalla nascita; i proculiani ritenevano che lo diventassero una volta domati. La tendenza, prevalsa al più tardi nella prima età preclassica, di non estendere il novero delle res mancipi, potrebbe far pensare che la posizione dei sabiniani sia stata quella del diritto più antico.

Tutte le altre res si dissero nec mancipi.

La distinzione aveva rilievo ai fini del trasferimento e dell

a costituzione: del trasferimento per quanto riguarda fondi, schiavi ed animali; dalla costituzione per quanto riguarda le servitù, dovendosi in ogni caso fare ricorso, quando si trattava di res mancipi, al rito solenne della mancipatio.

La classificazione delle res in res mancipi e res nec mancipi rilevava anche in relazione agli atti di trasferimento compiuti da procuratores, soggetti a potestà, tutori e donne puberi sui iuris.

Il genitivo mancipi, anzichè mancipii, sebra fosse del latino arcaico; il che confermerebbe l'alta rilevanza della classificazione.

Per il trasferimento delle altre res si ritenne sufficiente la traditio.

Non anche per la costituzione delle servitù urbane, per le quali, trattandosi di res incorporales e non essendo pertanto applicabile la traditio, si faceva ricorso alla in iure cessio.

La terminologia si mantenne inalterata pure dopo che si ammise l'impiego anche della in iure cessio per il trasferimento di quelle cose che erano state dette, e che continuarono ad essere dette, res mancipii.

Si deve ritenere che la categoria delle res mancipi non si sia formata d'un sol colpo. Dapprima si dovettero essere compresi solo schiavi e certi animali, poi anche i fondi, e dopo le servitù rustiche. è certo, ad ogni modo, che intorno agli inizi dell'età preclassica la categoria non fu ritenuta suscettibili di ampliamento sì che ne restò fuori ogni altra cosa. Ne restarono fuori, ad esempio, elefanti e cammelli, le navi, le servitù urbane, i fondi urbani. Cosicchè elefanti e cammelli, navi e fondi provinciali furono annoverati tra le res nec mancipi a prescindere dal valore, con la conseguenza che per il trasferimento si ritenne comunque sufficiente la traditio.

La distinzione tra res mancipi e res nec mancipi mantenne significato a Roma sino attenuato, però, dagli interventi pretori che diedero luogo al cosiddetto dominio bonario.

Durante l'età postclassica, con la decadenza della mancipatio e la scomparsa dell'in iure cessio, la classificazione delle cose in res mancipi e res nec mancipi perdette ogni valore. Fu formalmente soppressa da Giustiniano.

Immobile: il suolo insieme a ciò che vi inerisce stabilmente. Mobili: animali ed oggetti inanimati trasportabili o comunque amovibili. Tra essi, per diritto romano, anche gli schiavi. Nel diritto di oggi la distinzione rileva sotto molteplici aspetti, tra cui quello di trasferimento.

Per diritto romano, la classificazione delle res rilevante per il trasferimento rimase, sino a tutta l'età classica, quella tra res mancipi e res nec mancipi.

Distinguere tra cose mobili e cose immobili era rilevante ad altri fini: soprattutto ai fini dell'usucapione e per la difesa del possesso.

Le modalità della legis actio sacramenti in rem erano diverse per i mobili e per gli immobili; taluni divieti di alienazione riguardarono solo immobili; così pure l'interdictum quod vi aut clam; i tutori erano tenuti ad investire in immobili il denaro pupillare; l'esecuzione per debiti nella forma del pignus in causa iudicati captum doveva cominciare dai beni mobili; l'essere adsidui, cioè proprietari fondiari, dava luogo a privilegio.

Il fatto che alcuni istituti e strumenti processuali riguardassero solo beni mobili e solo beni immobili era conseguenza della naturale attitudine degli uni e degli altri ad esserne oggetto.

In età postclassica l'idea, diffusa nella prassi, dell'obbligatorietà della scrittura per le donazioni e le vendite immobiliari venne presto recepita dalla legislazione imperiale, la quale stabilì altresì, a garanzia dell'autenticità della relativa documentazione scritta, ulteriore formalità.

Perdette anche per ciò significato la classificazione delle res in res mancipi e res nec mancipi ed al posto di essa si pose, nella sostanza, quella tra cose mobili e cose immobili.

Le res. Altre classificazioni.Modifica

Cose fungibili: corrispondono a quelle che i classici identificarono con le res quae pondere numero mensura constant, che rilevano cioè in rapporto al peso, al numero od alla misura. Si tratta di cose sostituibili per le quali è rappresentabile un equivalente, o tantundem, corrispondente per peso, numero o misura Cose infungibili: cose che vengono in considerazione per sè stesse, nella loro individualità. Per diritto romano, stabilire la fungibilità o meno era rilevante quando, essendo state una o più res oggetto di un negozio di trasferimento di proprietà, si faceva questione di restituzione: le cose infungibili dovevano essere restitute esse stesse, delle cose fungibili poteva essere restituito l'equivalente.

Cose di specie: corrispondono alle cose infungibili. Si intendono cose perfettamente individuate: ognuna di esse costituisce una specie. Cose di genere: corrispondono in buona sostanza alle cose fungibili. L'accento si pone non sulla sostituibilità ma all'appartenenza ad una categoria determinata, intendendosi pertanto per cose di genere cose non ancora individuate ma individuabili per l'appartenenza ad una categoria, ad un genus. All'interno di genera più ampi sono rappresentabili genera più circoscritti. In realtà, le fonti romane non mostrano di fare differenza: la categoria delle res quae pondere numero mensura constant viene nelle stesse fonti in considerazione, oltre che per le res possibili oggetto di mutuo o di dotis datio, anche per le res possibili oggetto di legato e di stipulatio. Distinguere tra cose di genere e cose di specie era rilevante più che altro in materia di obbligazioni, diverso essendo il regime dell'obbligatio a seconda che l'oggetto ne fosse un genus od una species.

Cose consumabili ed inconsumabili: pure la classificazione delle res in consumabili ed inconsumabili trova fondamento nei testi giurisprudenziali classici. Il rilievo della distinzione era più che altro questo, che taluni diritti o contratti in relazione alla funzione loro propria potevano avere ad oggetto solo cose inconsumabili. Cose consumabili: sono dette nelle fonti res quae usu consumatur (cose che si consumano con l'uso), e quindi suscettibili di una sola utilizzazione: la loro funzione è tale per cui esse vengono di norma utilizzate o distruggendone l'essenza oppure alienandole. Cose inconsumabili: consentono un uso continuato.

Cose divisibili ed indivisibili: a seconda che siano o non suscettibili di essere materialmente divise senza perire e senza apprezzabile pregiudizio economico. La divisibilità od indivisibilità assumeva giuridico rilievo soprattutto a proposito di divisione delle cose comuni.

Cose semplici, composte: collettive: fu attinta dai giuristi da ambienti filosofici la classificazione delle res in corporae quae uno spiritu contenutor, corpora ex contingentibus, od ex cohaerentibus, e corpora ec distantibus. Gli interpreti distinguevano tra universitates facti (o rerum) ed universitates iuris, identificabili queste ultime con situazioni giuridiche complessive facenti capo ad un unico soggetto. Cose semplici: secondo il comune apprezzamento, costituiscono una unità naturale. Cose composte: sono quelle costituite da più cose semplici tra loro congiunte artificialmente e tuttavia riconoscibili. Cose collettive: constano di più cose semplici non congiunte e tuttavia considerate unitariamente. Le cose composte e quelle collettive davano luogo a particolari problemi sopratutto in materia di accessione, possesso ed usucapione, rivendica, usufrutto; ed avevano questo di caratteristico, che erano considerate identiche a sè stesse pure se ne andavano mutando gli elementi che le componevano.

Pertinenze e partes: il nostro codice civile all'articolo 817 definisce le pertinenze: sono pertinenze le cose destinate in modo durevole a servizio od ad ordinamento di un'altra cosa. All'articolo 818 dispone: gli atti od i rapporti giuridici che hanno per oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze, se non è diversamente disposto. Il concetto di pertinenza, col regime giuridico che ne consegue, non è del diritto romano ma nasce e si sviluppa dopo, a partire dal Medioevo. Secondo le fonti romane è la pars, la parte, che segue giuridicamente la sorte della cosa cui appartiene. L'idea della pars non corrisponde a quella di pertinenza: per pars si intendeva una porzione di materia concepita non come indipendente ma come elemento di una cosa sì che questa senza di essa non sarebbe stata modificata. Le cose che, secondo l'apprezzamento di fatto legato alle strutture economiche ed al livello tecnico della società romana, non erano considerate partes, conservavano giuridicamente la propria autonomia pure se destinate stabilmente al servizio di altre. Tra queste, particolare rilevanza avevano gli instrumenta fundi, le cose cioè che servivano per la coltivazione o comunque per la cnduzione del fondo.

Frutti: non è espressa nelle fonti ma è degli interpreti la distinzione fra frutti naturali e frutti civili. Frutti naturali: parti staccate della cosa che, secondo gli usi sociali, ne costituivano il reddito normale. Frutti civili: il corrispettivo che si ottiene concedendo ad altri in godimento la cosa stessa. I Romani consideravano propriamente frutti soltanto i frutti naturali: i prodotti delle piante, anzitutto, ma anche quelli degli animali. I prodotti delle piante e degli animali diventavano in effetti frutti una volta separati dalla cosa - madre: prima di allora ne erano partes. Tra i giureconsulti dell'età repubblicana fu oggetto di  disputa la questione se i parti della schiava fossero da considerare frutti. La questione era sorta per il caso di una schiava in usufrutto; chè, se i nati di lei fossero stati considerati frutti, sarebbero spettati come tali in proprietà all'usufruttario; diversamente sarebbero caduti in proprietà del nudo proprietario. Già durante la stessa età repubblicana prevalse definitivamente l'opinione del giurista Giunio Bruto, chè negò che i parti della schiava fossero frutti, o che fossero comunque ad essi assimilabili. Come frutti furono invece considerate le attività lavorative degli schiavi; del pari, alla stregua dei frutti furono trattati i cosiddetti frutti civili. I frutti assumevano rilevanza sotto molteplici aspetti: a proposito di usufrutto, di rivendica, di locazione.

I diritti reali.Modifica

Diritti soggettivi patrimoniali: suscettibili di valutazione economica: diritti reali e diritti di credito.

La distinzione è alla base della fondamentale classificazione dei negozi giuridici in negozi con effetti reali e negozi con effetti obbligatori; e prende storicamente le mosse dalla fondamentale classificazione delle azioni in actiones in rem ed actiones in personam.

Diritti reali: con questa espressione noi oggi intendiamo diritti soggettivi su una cosa a carattere assoluto: erga omnes, opponibili cioè a tutti i membri della collettività. Al diritto reale del titolare non corrisponde un dovere giuridico di questo o quel soggetto determinato, ma tutti i consociati sono potenzialmente in ugual misura obbligati. Quello loro è un dovere meramente negativo: di astenersi da comportamenti che con quel diritto sono in contrasto. Diritto reale per eccellenza è la proprietà: questa attribuisce al titolare, al proprietario un potere generale potenzialmente illimitato al godimento ed alla disposizione del bene che ne è oggetto. Su una stessa cosa, oltre al diritto di proprietà, possono gravare altri diritti reali: sono i diritti reali limitati, o diritti su cosa altrui. Si è soliti classificarli in diritti reali di garanzia e diritti reali di godimento. Diritti reali di godimento: attribuiscono al titolare facoltà di godimento più o meno limitate sulla cosa. Diritti reali di garanzia: danno possibilità al titolare di soddisfare il proprio credito rivalendosi sulla cosa quando il debitore non adempie. Nel diritto di proprietà il carattere reale è manifesto: al diritto del proprietario fa riscontro il dovere di tutti i consociati di non impedirne l'esercizio. Questo è vero anche per i diritti reali limitati. Nei diritti reali limitati il carattere reale emerge ulteriormente se si pone mente a ciò, che nulla bieta al proprietario di compiere atti di disposizione in ordine alla cosa: questi saranno di per sè validi compatibilmente con la persistenza dell'eventuale diritto reale limitato. Il concetto e le articolazioni del diritto reale e dei suoi rapporti con le obbligazioni sono stati oggetto di ampia ed approfondita analisi critica da parte della dottrina moderna. Dalle relative discussioni possiamo prescindere e dire subito che, se è vero che nelle nostre fonti giuridiche noi non troviamo una definizione del diritto reale quale si è delineata, e neppure un termine od espressione che ne renda unitariamente il concetto, è pure vero che lo stesso concetto è nelle fonti latente, e che le relative implicazioni vi sono ampiamente sviluppate; onde è stato agevole agli interpreti dell'età intermedia esprimere in modo unitario l'idea del diritto reale. I Romani erano soliti porsi più spesso dal punto di vista del processo che da quello del diritto sostanziale: per quanto qui interessa, operano in modo netto la distinzione tra actiones in rem ed actiones in personam. Presto andarono oltre e definirono obligatio ogni rapporto sottostante alle actiones in personam. Quanto alle actiones in rem, i diritti di ciascuna di esse appaiono già in età preclassica autonomamente individuati, definiti con un nome proprio e concettualmente elaborati. Manca però una rappresentazione unitaria, dal punto di vista sostanziale e non processuale, di tutti i diritti soggettivi tutelati da azioni reali. Neanche è romana la rappresentazione in unica categoria dei cosiddetti diritti reali limitati, e per tanto neppure l'enunciazione della distinzione tra diritti reali limitati di godimento e di garanzia. Per diritto romano, i diritti reali erano tipici: erano solo quelli man mano riconosciuti. Il loro numero fu diverso a seconda dei diversi periodi storici ma sempre contenuto, per non nuocere alla libera circolazione dei beni con l'imposizione di troppi vincoli alla proprietà privata quale il moltiplicarsi dei diritti reali limitati avrebbe potuto comportare. Il diritto giustinianeo conosce, oltre alla proprietà, i seguenti diritti reali limitati di godimento: servitù prediali, usufrutto e diritti affini, enfiteusi, superficie; conosce pure pegno ed ipoteca, diritti reali di garanzia.

Diritto di credito: è un diritto patrimoniale relativo, per cui a fronte di uno o più creditori, soggetti precisamente individuati, stanno uno o più debitori, pure essi precisamente individuati. La parte debitrice è tenuta all'adempimento di una prestazione, che può consistere in un comportamento positivo in favore della parte creditrice.

La proprietà.Modifica

Quando si parla di proprietà tra gli operatori del diritto del nostro Paese, e degli altri di tradizione giuridica romanistica, si fa riferimento ad un diritto soggettivo di natura reale per cui al proprietario si riconosce sulla cosa che ne è oggetto una signoria generale.

Il suo contenuto non è determinabile in modo rigoroso e definitivo: esso potenzialmente è il più esteso ed esclusivo.

Impossibile elencare tutte le facoltà in astratto spettanti al proprietario: si può dire solo questo, che esse rientrano tutte più o meno nell'idea del godimento e della disponibilità pieni ed esclusivi del bene oggetto di proprietà. Queste facoltà possono in concreto subire limitazioni di varia ampiezza ed intensità. Quelle imposte dall'ordinamento sono dette limitazioni legali.

Sono pure possibili limitazioni volontarie, potendo le facoltà di godimento della cosa venire compresse, ad opera del proprietario, per effetto della costituzione, sulla cosa stessa, di diritti reali limitati.

Va però al riguardo sottolineato che, una volta che questi diritti si siano estinti, ecco che la facoltà di godimento del proprietario tornano ad espandersi sino a riacquisire pienezza. Si suole parlare in proposito di elasticità: esso rappresenta uno dei caratteri più salienti della proprietà.

Il diritto di proprietà viene concepito nei Paesi di tradizione giuridica romanistica come un diritto soggettivo reale, che ha come contenuto una signoria generale sulla cosa.

Il diritto di proprietà non si perde per il fatto in sè che non venga esercitato, ma sussiste fin quando non si verifichi, e sempre che si verifichi, un fatto che ne determini l'estinzione.

Con linguaggio tecnico possiamo dire che di norma il proprietario è anche possessore della cosa propria, ma può non esserlo e tuttavia restare proprietario: mantiene comunque il diritto al posseso. Questa concezione della proprietà deriva a noi dal diritto romano, dove appare saldamente attestata, costituisce un punto fermo del sistema ed in gran parte lo condiziona. Non è forse originaria ma è certamente molto antica. Presuppone almeno iniziata una sia pur elementare attività di riflessione sui dati dell'esperienza giuridica, e dovette delinearsi con chiarezza una volta emersa l'idea del prossesso come stato di fatto non scindibile dall'effettivo esercizio ed in sè e per sè tutelabile con interdicta.

A fronte del possesso non poteva non emergere la diversa concezione che stava a base dell'affermazione di appartenenza propria della rei vindicatio nella legis actio sacramenti in rem.

Nella tarda età repubblicana comparve un'espressione destinata ad affermarsi al punto da essere considerata la più incisiva e caratteristica per indicare la proprietà romana: dominium ex iure Quiritium. Con il termine dominium si indicò il proprietario. L'uso di proprietas e proprietarius è più tardo: apparve per la prima volta nei testi giuridici di età classica.

La nuova terminologia non comportò l'abbandono dell'antica: per esprimere il concetto della proprietà, in alternativa con dominium e conproprietas, ancora in età classica e poi dopo in quella postclassica e nei testi del Corpus Iuris giustinianeo si continuò a fare largamente ricorso all'idea di appartenenza.

Il dominium ex iure Quiritium, o domunium quiritario, fu un istituto del ius civile, dal ius civile pertanto riconosciuto e tutelato: si parla per esso anche di proprietà civile ed è ad esso che si intende fare solitamente riferimento quando, per diritto romano, si discorre di proprietà senza ulteriori precisazioni.

I giuristi romani giunsero a parlare di dominium, senza la qualifica però di quiritario, per la cosiddetta proprietà pretoria, o bonaria, con riguardo pertanto ad una situazione giuridica soggetta ad un diverso regime in ordine ai modi di acquisto ed alla natura dei mezzi di tutela.

Il dominium ex iure Quiritium poteva spettare solo ai cittadini romani.

Ai peregrini si dava però possibilità di acquistare una situazione dominicale in virtù dei modi di acquisto iuris commercii, anche con mancipatio; se avessero avuto il ius commercii. Non avrebbero tuttavia acquistato la proprietà civile ma un potere analogo, che chiameremo proprietà peregrina.

La proprietà civile poteva avere ad oggetto, quando si trattava di immobili, solo quelli in suolo italico.

Il potere dei privati sui fondi provinciali, semplicemente qualificato possessio, corrispondeva in buona sostanza al potere spettante al dominius ex iure Quiritium. Esso si suole designare "proprietà provinciale".

La proprietà peregrina venne praticamente meno, e definitivamente, con l'Editto di Caracalla del 212, una volta estesa la cittadinanza romana a tutti gli abitanti liberi dell'Impero.

In età postclassica la nozione classica della proprietà si intorbida: la separazione dal possesso non apparve più così netta com'era per i classici; perdette significato la distinzione tra proprietà civile, pretoria e provinciale; sembra persino che talune figure che per i classici erano diritti reali limitati tendessero a confondersi con proprietà e possesso.

Con la compilazione di Giustiniano si torna agli schemi classici, solo che la proprietà provinciale appare del tutto assimilata a quella civile; non più qualificata ex iure Quiritium, e si proclama la soppressione di ogni differenza tra proprietà civile e pretoria.

Il dominium ex iure Quiritium. Estensione e limiti.Modifica

Sarebbe vano cercare nelle fonti una definizione del dominio quiritario; i caratteri, il regime ed i contenuti emergono tuttavia dalle stesse fonti in maniera netta.

Fuori discussione è la natura reale, rivelata a tacer d'altro della tutela giudiziaria.

Quiritium erano solo cittadini romani.

Oggetto ne erano solo le cose corporali: quanto agli immobili, solo quelli sul suolo italico e gli altri ad essi equiparati in forza della concezione del ius italicum. Si deve per ovvi motivi ritenere che, prima che la cittadinanza fosse estesa a tutti gli italici, la proprietà civile immobiliare fosse limitata ai soli fondi romani. E pertanto, il ius italicum era talvolta concesso a territori provinciali insieme con la concessione della cittadinanza romana ai relativi abitanti.

Il ius quiritario non era esente da limitazioni imposte dall'ordinamento giuridico, che anche noi chiameremo, secondo l'uso costante, limitazioni legali.

Nelle opere dei giuristi romani, non si rinviene alcuna trattazione organica delle limitazioni legali della proprietà; e neanche vi è espresso il relativo concetto. Anzi, taluni precetti e strumenti processuali, la cui applicazione si risolveva in sostanza nell'imposizione ai proprietari fondiari di limiti alle facoltà di utilizzazione e di godimento dei fondi di loro pertinenza, furono considerati dai giuristi dal punto di vista opposto, dal punto di vista cioè della tutela spettante ai proprietari dei fondi vicini.

Sembra quindi che i giureconsulti romani prospettassero tendenzialmente il dominium ex iure Quiritium come un potere assoluto ed illimitato, e pertanto, secondo la definizione degli interpreti medievali, come un ius utendi et abutendire sua; espressione quest da intendere, dell'interpretazione di chi la formulò, come diritto di usare ed abusare della propria cosa.

In questo atteggiamento dei giuristi romani verso la proprietà civile gli studiosi moderni sono soliti scorgere una delle manifestazioni più tipiche dell'individualismo che sarebbe stato proprio dei Romani.

Non può essere al riguardo privo di significato il fatto che sin verso la fine del III secolo a.C. la proprietà civile immobiliare fu esente da tributi; e che l'esenzione da imposta fondiaria si ritenne connaturata al dominium ex iure Quiritium.

Il dominio sui beni immobiliari fu assoggettato ad imposto solo a partire da Diocleziano, quando i fondi italici furono parificati per questo aspetto a quelli provinciali.

è pure notevole che iure civili il dominio quiritario sugli immobili si estendesse illimitatamente ed inderogabilmente sia in altezza sia in profondità. Da ciò il diritto al sottosuolo del proprietario del suolo, e pertanto il suo diritto di sfruttare cave e miniere. Da ciò ancora il principio superficie solo cedit per cui il proprietario del suolo non poteva non essere al contempo proprietario di tutto ciò che era incorporato al suolo; onde l'inammissibilità iure civili di una prorpeità divisa per piani orizzontali. Tutto questo non vuol dire che alla proprietà quiritaria non siano stati imposti limiti legali.

Un diritto di proprietà assoluto ed illimitato storicamente non è mai esistito, quanto meno per gli immobili.

Anche al dominio quiritario si imposero limitazioni legali.

Può essere considerata dal punto di vista delle facoltà di disposizione del proprietario l'imposizione al privato, da parte dell'autorità pubblica, di vendere la cosa propria allo Stato per ragioni di pubblica utilità od anche solo utilità. Corrisponde sostanzialmente alla nostra espropriazione per pubblica utilità ma non fu mai elevata, in diritto romano, al rango di istituto giuridico, nè comunque concretamente elaborata, ed i giuristi vi fecero riferimento di rado.

Il fatto in sè dell'esistenza di fondi vicini appartenenti a proprietari diversi non poteva non dare luogo a reciproche interferenze: di qui l'esigenza di regolare i rapporti di vicinanza. Questa esigenza fu avvertita a Roma sin da età risalente.

Dall'esame del regime dei rapporti di vicinanza attinente alla proprietà quiritaria emerge l'esistenza indubbia di limitazioni legali del dominio.

Rapporti di vicinanza. Altre limitazioni legali della proprietà.Modifica

è verosimile che le civiltà preciviche che concorsero alla formazione della città di Roma, e forse ancora la società romana delle origini, non riconoscessero la proprietà privata individuale sugli immobili: le terre dovevano dapprima restare a disposizione della collettività. Si deve credere pertanto che la proprietà collettiva abbia storicamente preceduto, presso le comunità laziali primitive e per quanto riguarda gli immobili, la proprietà individuale.

La proprietà privata immobiliare, e quindi il dominium ex iure Quiritium sui beni immobili, trasse probabilmente origine da assegnazioni statali, in favore di privati, di terre già in proprietà collettiva. Queste terre sin da età molto risalente venivano in buona parte lasciate in godimento esclusivo a privati per estensioni talora notevoli, dapprima in forza di provvedimenti a carattere generale che ne consentivano l'occupazione nei limiti delle possibilità di sfruttamento dell'occupante, più tardi in forza di concessioni individuali: in ogni caso si trattava di occupazioni o concessioni per loro natura revocabili.

Al contempo altre porzioni di ager publicus cominciarono ad essere oggetto di assegnazioni a carattere definitivo, sì che i beni in tal guisa acquistati si consideravano propri dei privati ex iure Quiritium. Secondo la tradizione, la prima assegnazione risalirebbe a Romolo, il mitico fondatore della città. Gli appezzamenti allora assegnati, per cui si parlò di lieredium, sarebbero stati di due iugeri, corrispondenti a circa mezzo ettaro: un'estensione troppo modesta per consentire il sostentamento di una famiglia con i prodotti della terra. Da ciò si argomentò la coesistenza della proprietà collettiva accanto a quella individuale.

Va da sè che, con la diffusione su larga scala dell'agricoltura e l'affinamento delle relative tecniche, alla distribuzione di ager publicus in proprietà individuale a privati si fece sempre maggiore ricorso.

All'assegnazione di porzioni di ager publicus in proprietà privata si procedeva col rito della limitatio. Questa aveva connotazioni sacrali e si compiva con l'intervento del magistrato e di un agrimensore.

Si tracciavano sul suolo parallele e perpendicolari da nord a sud e da est ad ovest, che incrociandosi stabilivano i confini tra gli appezzamenti, per i quali procedere all'assegnazione, e si aveva cura al contempo di lasciare attorno a ciascun appezzamento uno spazio largo non meno di cinque piedi. Questo spazio era il limes, od iter limitare: non veniva assegnato in proprietà a nessuno e non poteva essere usucapito.

Quanto agli edifici era dapprima prescritto che tra aedes appartenenti a diversi proprietari si dovesse lasciare uno spazio pure esso di almeno 5 piedi di larghezza. Era detto ambitus: come il limes, non poteva essere acquistato per usucapione.

In queste condizioni al proprietario di immobili era assicurato accesso indipendente ai loro beni, ed erano anche ridotte al minimo possibili interferenze reciproche.

Con l'andar del tempo, in ogni caso durante l'età repubblicana, si può procedere ad assegnazioni di terre a privati anche senza il rito della limitatio, sicchè ad esse si stabilivano, quando potevano, confini naturali.

Per effetto della divisione, di agri limitati porzioni di terre aggiudicate a taluni dei comproprietari, in corrispondenza dei lati non contigui all'originario iter limitare, potevano risultare direttamente confinanti con porzioni di terra aggiudicati ad altri comproprietario. Si diede così possibilità di fondi tra loro direttamente confinanti. Furono detti agri arficinii.

Analogamente, nello stesso torno di tempo si finì per ammettere la derogabilità dell'ambitus, e quindi l'eventualità di edifici di proprietari diversi con pareti contigue od addirittura comuni.

Quanto ai fondi rustici, poteva accadere che, per alterazione dei luoghi dipendente da forze naturali od altro, non se ne scorgessero più i confini, e sorgesse al riguardo controversia. Si procedeva allora con l'actio finium regundorum, per il regolamento dei confini.

Nelle legis actiones si agiva con la legis actio per iudicis arbitrive postulationem.

Nel processo formulare era impiegata una formula con adiudicatio. La relativa pronunzia del giudice che stabiliva i confini era detta anch'essa adiudicatio, ed aveva efficacia costitutiva: fu considerata un modo di acquisto della proprietà.

Pure se per il dominium ex iure Quiritium non si posero problemi di passaggio coattivo di per sè dipendenti da interclusione di fondi, tra edifici o terrenti vicini appartenenti a proprietari diversi restava sempre l'eventualità di reciproche interferenze di altro tipo.

Meno tra agri limitati ed aedes circondate da ambitus, di più tra agri arcifinii ed aedes senza ambitus. Talune di queste interferenze dovevano essere tollerate; onde si può in proposito parlare di vere e proprie limitazioni legali del dominio. Così, in forza di una disposizione delle XII Tavole, il dominius di un fondo rustico doveva tollerare che rami di alberi del vicino sporgessero sul proprio terreno, purchè ad altezza superiore a 15 piedi.

Altro precetto decemvirale riguardava pure esso i fondi rustici: il proprietario doveva consentire a giorni alterni l'ingresso del vicino, e permettergli di raccogliere i frutti caduti dai suoi alberi.

Se ci si pone dal punto di vista delle facoltà riconosciute al proprietario si deve dire che al proprietario si riconobbe il diritto di pretendere che fossero tagliati i rami sporgenti sul suo fondo rustico dai 15 piedi in giù; ed anche i rami comunque sporgenti sulle proprie aedes.

Se il vicino non vi provvedeva, poteva farlo lo stesso proprietario del terreno o delle aedes su cui sporgevano i rami; se ne era impedito, da età repubblicana avanzata si faceva ricorso ad interdictio de arboribus caedendis.

L'editto pretorio contemplava due interdetti de arboribus caedentis: l'uno per i fondi rustici, l'altro per fondi urbani. Contro chi avesse tagliato iniuria alberi altri era prevista nelle XII Tavole un'actio arborium fortim caesarum, di natura penale: la pena era di 25 assi per ogni albero; il pretore previde, nell'editto, al posto dell'azione decemvirale, un'azione in factum penale ed in duplum.

Per disposizione decemvirale, al proprietario si diede facoltà di rimuovere gli alberi del vicino inclinati dal vento e per ciò sporgenti sul proprio fondo: in età classica si dava all'uopo l'azione negatoria.

Azione negatoria e, in alternativa, un interdetto si davano per la rimozione delle radici dell'albero del vicino che sconfinassero nel proprio fondo.

Contro le immissioni eccessive di fumo, acqua, eccetera, dal fondo del vicino si poteva invocare la tutela possessoria; eventualmente, se il vicino assumeva di esercitare un ius in alienum immettendi, l'azione negatoria.

A proposito di limitazioni legali della proprietà vengono in considerazione actio acquae pluviae arcendae e cautio damni infecti, pure se i Romani le consideravano dal punto di vista dei soggetti che vi erano attivamente legittimati.

è infatti possibile, in relazione a detti strumenti giudiziari, configurare un dovere giuridico del soggetto contro cui essi sono diretti, sia di astenersi dal compiere sul proprio fondo opere che provochino nel fondo altrui nociva sovrabbondanza di acque o danni di altro genere, sia si mantenere il proprio immobile in modo tale da non potere nuocere al fondo del vicino.

I modi di acquisto della proprietà.Modifica

I modi di acquisto originari. L'occupazione e l'acquisto dei frutti.Modifica

L'accessione.Modifica

Altri modi di acquisto originari e fenomeni analoghi.Modifica

I modi di acquisto derivati. La mancipatio e la in iure cessio.Modifica

La traditio.Modifica

Altri modi di acquisto della proprietà a titolo derivato.Modifica

L'usucapione.Modifica

La perdita del dominium ex iure Quiritium.Modifica

La rei vindicatio.Modifica

Le altre azioni e rimedi giudiziari a difesa della proprietà quiritaria.Modifica

L'azione Publiciana e la proprietà pretoria.Modifica

La proprietà peregrina e la proprietà provinciale.Modifica

La proprietà nel diritto postclassico e giustinianeo.Modifica

La comproprietà.Modifica

Le servitù prediali.Modifica

L'usufrutto.Modifica

Il quasi usufrutto.Modifica

La superficie, gli agri vectigales e l'enfiteusi.Modifica

Pegno ed ipoteca.Modifica

Il possesso.Modifica

I poteri sulle cose.Modifica

I poteri sulle persone non appartenenti al gruppo domestico.Modifica

Il potere del creditore sulla persona del debitore.Modifica

Diritto ed azione nell'esperienza giuridica dei Romani.Modifica

Caratteri e significato dell'antico formalismo negoziale: atti che richiedevano la partecipazione del popolo.Modifica

Caratteri e significati dell'antico formalismo negoziale: atti che richiedevano l'uso del bronzo e della bilancia.Modifica

Caratteri e significati dell'antico formalismo negoziale: atti che richiedevano l'intervento del magistrato.Modifica

Caratteri e significati dell'antico formalismo negoziale: la confarreatio e la sponsio.Modifica

Atto illecito e sanzione.Modifica

ObbligazioniModifica

Il concetto.Modifica

La genesi e la storia.Modifica

Obbligazioni civili ed obbligazioni onorarie.Modifica

Le obbligazioni naturali.Modifica

I contenuti della prestazione.Modifica

I requisiti della prestazione.Modifica

Le obbligazioni indivisibili.Modifica

Le obbligazioni alternative.Modifica

Le obbligazioni generiche.Modifica

Inadempimento e responsabilità. Impossibilità sopravvenuta della prestazione imputabile al debitore.Modifica

La mora.Modifica

Le fonti delle obbligazioni.Modifica

I contratti.Modifica

I contratti reali: il mutuo.Modifica

I contratti reali: il deposito.Modifica

I contratti reali: il comodato.Modifica

I contratti reali: il pegno.Modifica

La fiducia.Modifica

I contratti verbali. La stipulatio.Modifica

I contratti liberali. I nomina transcriptica.Modifica

I contratti consensuali: la compravendita.Modifica

I contratti consensuali: la locazione.Modifica

I contratti consensuali: la società.Modifica

I contratti consensuali: il mandato.Modifica

I contratti innminati. Il precario.Modifica

I patti.Modifica

Le obligationes quasi ex contractu.Modifica

Applicazioni non contrattuali della condictio ed arricchimento ingiustificato. Altre fonti di obbligazioni.Modifica

I delitti.Modifica

Il furto.Modifica

La rapina.Modifica

La legge Aquilia ed il damnum iniuria datum.Modifica

L'iniuria.Modifica

Altri illeciti extracontrttuali. L'actio de pauperie.Modifica

Le obligationes quasi ex delicto.Modifica

Estinzione delle obbligazioni. L'adempimento (solutio).Modifica

La remissione del debito (solutio per aes et libram, acceptilatio e pactum de non petendo) e la transazione.Modifica

La novazione.Modifica

La compensazione.Modifica

Altri fatti giuridici estintivi delle obbligazioni.Modifica

Trasmissione di crediti e debiti. La cessione dei crediti.Modifica

Obbligazioni parziarie e solidali.Modifica

Gli atti in frode dei creditori.Modifica

Le garanzie personali delle obbligazioni.Modifica

DonazioniModifica

Donazione: concetto ed evoluzione. La lex Cincia.Modifica

Le donazioni tra coniugi.Modifica

La donatio mortis causa.Modifica

Le successioni mortis causaModifica

Il fenomeno della successione.Modifica

La successione universale mortis causa secondo il ius civile. Concetti e principi fondamentali. La delazione ereditaria.Modifica

Ereditando ed eredi. Capacità.Modifica

L'indegnità a succedere.Modifica

Gli eredi necessarii e gli eredi volontari. L'acquisto dell'eredità.Modifica

La hereditas.Modifica

La hereditatis petitio.Modifica

La coeredità.Modifica

La bonorum possessio.Modifica

La collazione.Modifica

Il federcommesso universale: rinvio.Modifica

La successione universale ab intestato.Modifica

La successione ab intestato secondo il ius civile.Modifica

La successione universale ab intestato secondo il diritto pretorio.Modifica

I senatoconsulti Tertulliano ed Orfiziano.Modifica

La successione intestata in età postclassica e giustinianea.Modifica

L'eredità vacante.Modifica

Il testamento.Modifica

Il testamento: invalidità, inefficacia e revoca.Modifica

L'istituzione di erede (heredis institutio).Modifica

La cosiddetta successione necessaria formale.Modifica

La querela inofficiosi testamenti.Modifica

I legati.Modifica

Altre possibili disposizioni testamentarie.Modifica

I fedecommessi.Modifica

I codicilli.Modifica

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